Жалоб от поставщиков, которые участвуют в закупках в рамках Закона № 223-ФЗ, становится все больше. Об этом заявил заместитель руководителя ФАС России Андрей Цариковский.

— Вернулись и старые нарушения, которые, казалось, уже исчезли. Например, документация о закупке на 2-3 страницы в плохо читаемом формате или необоснованный отказ от заключения договоров, — рассказал представитель антимонопольной службы.

По его мнению, главная причина в том, что необходимые поправки в законодательство о закупках госкомпаний и естественных монополий так и не были приняты.

— Мы сильно отстаем по законодательной базе, что тормозит наш прогресс в сфере закупок. Нужно развивать законодательство и выводить институт госзакупок, закупок естественных монополий и госкомпаний на новый нормативный уровень, — отметил Андрей Цариковский .

Замглавы службы выразил надежду, что это усовершенствование состоится в ближайший год. В частности, будет принят законопроект о переходе отрасли на электронные торги.

Почему растет число жалоб?

Опрошенные эксперты признают, что жалоб действительно становится все больше. За прошлый год их число по сравнению с 2015 годом увеличилось на 34%, приводит статистику ФАС Людмила Руданова, руководитель тендерного отдела ГК «Энергоконтракт». Этому способствует целый комплекс как объективных, так и субъективных причин.

— 223-ФЗ — рамочный закон, и процедура закупки устанавливается конкретным заказчиком в положении о закупке. По этому закону у заказчика больше возможностей для ущемления прав участников – это и предъявление завышенных требований к самим участникам и их продукции, нарушения процедуры проведения закупок и иные бесчисленные ухищрения к которым прибегают недобросовестные заказчики, — говорит

Еще одна причина — сближение двух регулируемых сфер — государственных закупок и закупок госкомпаний.

— Это выражается среди прочего в расширительном толковании антимонопольными органами положений Закона № 223-ФЗ, что приводит к признанию нарушениями действий заказчиков, формально Законом № 223-ФЗ не запрещенных. Например, ряд региональных управлений ФАС выразило позицию, что установление неконкурентных способов закупки в положении о закупках допустимо только в случае, когда на рынке поставки товаров, являющихся предметом закупки, отсутствует конкуренция, — отмечает Юлия Полякова, юрист Коммерческой группы юридической фирмы VEGAS LEX.

Росту числа жалоб способствует и позиция самой антимонопольной службы. Формально, она может рассматривать жалобы только по четырем основаниям:

• неразмещение в ЕИС положения о закупке или нарушение сроков такого размещения;
• предъявление к участникам требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;
• осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в ЕИС положения о закупке и без применения положений Закона № 44-ФЗ;
• неразмещение или размещение в ЕИС недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

— На практике антимонопольные органы, как правило, рассматривают жалобы, поданные участниками закупки по любым основаниям, — говорит Юлия Полякова из VEGAS LEX.

Для того, чтобы антимонопольный орган рассмотрел обращение поставщика, ему достаточно сослаться на статью 17 Закона о защите конкуренции и заявить о дискриминации при проведении закупки.

— Согласно указанной статье при проведении закупок запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, также запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в закупках, -объясняет директор ООО «ЮриКом» Анна Оздровская.

Наконец, по мнению Юлии Поляковой из VEGAS LEX , увеличение количества жалоб является косвенным подтверждением роста конкуренции при проведении закупок по Закону № 223-ФЗ и все более активной позиции участников закупок по защите своих прав.

— Обращение в ФАС более эффективно нежели в суд, поскольку жалоба рассматривается антимонопольный органом оперативно, выданное предписание может действительно восстановить нарушенное право участника закупки, — объясняет директор ООО «ЮриКом» Анна Оздровская.

На обратную сторону такой активности поставщиков обращает внимание Людмила Руданова из ГК «Энергоконтракт»:

— При обсуждении вопроса о росте количества жалоб, хочется обратить внимание на то, что более 60% из них признаны необоснованными. Этот колоссальный показатель, на мой взгляд, свидетельствует о том, что механизм «обжалования» требований заказчика используется «сверх меры» и зачастую без необходимости. Статистика по итогам 2016 года следующая: из более чем 15 тысяч принятых к рассмотрению обращений более 9 тысяч признаны необоснованными.

На что жалуются поставщики?

По оценке экспертов, большинство жалоб посвящены тому, что положение о закупках заказчика и документация по конкретной закупке нарушают основные принципы Закона № 223-ФЗ.

— Как правило, речь идет об установлении завышенных требований к участникам торгов. Например, необходимость наличия лицензии, если по общему правилу закона она для данного вида деятельности не требуется; наличие определенного имущества на оговоренной территории, когда это не имеет отношения к предмету закупки; установление требований к опыту. Податели жалоб при этом указывают, что подобные положения ограничивают основные принципы закупок по Закону № 223-ФЗ, нарушают конкуренцию, — говорит Ирина Митина, старший юрист практики по инфраструктуре и ГЧП «Качкин и Партнеры» .

Другими наиболее распространенными нарушениями, по словам Юлии Поляковой из VEGAS LEX , являются требования к предмету закупки, необоснованно ограничивающие конкуренцию; необоснованный отказ в допуске к участию в закупке; размещение закупочной документации не в полном объеме, а также установление порядка оценки заявок, не позволяющего определить лучшие условия исполнения договора.

Конкретный пример ограничения конкуренции приводит Алексей Головченко, управляющий партнер юридической компании «ЭНСО» :

— Требования к техзаданиям размыты. Неточности используется для манипуляций при выборе подрядчика. Например, на аукционе по юридическим услугам встречался такой пункт в техзадании, как: объем работы до 1000 часов. В понятие до 1000 часов работы входят и 100 часов, к примеру. Поэтому такие неточности в формулировках используют для отбора «своих» компаний из списка возможных подрядчиков. «Свои» обычно заранее знают, что подразумевается 100 часов работы, а не 1000, и выставляют соответствующую стоимость, которая, конечно же, выглядит привлекательнее на фоне остальных. Той же цели обычно служит и очень точное описание специалистов, которые должны присутствовать в команде подрядчика. Как правило, такие описания для техзадания «копируются» с нужного подрядчика.

Как исправить ситуацию?

Для того, чтобы обеспечить защиту прав поставщиков, законодатель постепенно распространяет Закон № 44-ФЗ, регулирующий госзакупки, на все более широкий круг процедур. С 2017 года, например, он распространяется на .

Вторая мера — сближение режима Закона № 223-ФЗ с контрактной системой. Так, по словам Юлии Поляковой из VEGAS LEX , еще в сентябре 2015 года был разработан и принят в первом чтении законопроект, ограничивающий количество допустимых способов проведения закупок. ФАС ожидает его окончательного принятия в ближайшей перспективе.

— Также в закон был внесен ряд поправок, направленных на обеспечение информационной открытости. Например, уточнение сведений, которые указываются в документации о закупке; ведение реестра заключенных по Закону 223-ФЗ договоров, — отмечает Ирина Митина, старший юрист практики по инфраструктуре и ГЧП «Качкин и Партнеры».

Однако, по словам эксперта, новеллы правового регулирования не должны привести к тому, что Закон № 223-ФЗ будет дублировать Закон № 44-ФЗ.

— Свобода участников гражданского оборота должна остаться, однако, возможно ее подчинение более развернутым принципам регулирования, как их формирует практика, — говорит Ирина Митина.

Для того, чтобы остановить поток необоснованных жалоб, Людмила Руданова из ГК «Энергоконтракт» предлагает регламентировать порядок их приема антимонопольной службой только от участников закупки, а также сформировать единую правоприменительную практику в ФАС России.

— «Неоднозначность» решений и предписаний, выносимых различными территориальными УФАС, состоит в том, что нередко такой «вердикт» противоречит позиции центрального аппарата либо сложившейся практике ФАС в ином субъекте РФ. «Спорность» подобного курса негативно сказывается на работе заказчиков и поставщиков, лишая их возможности однозначной трактовки норм и принципов закона. А следствием такой разрозненной «политики» контролеров является, в том числе, чрезмерная активность участников закупки в части «обжалования» требований в ФАС, — говорит эксперт.

Возможные меры в этих вопросах: усовершенствование законодательной базы и единообразие правоприменения территориальными органами ФАС России Закона № 223-ФЗ.

С начала 2018 года вступили в силу положения закона 223-ФЗ, которые меняют подход к обжалованию нарушений в ФАС. Изменения коснулись и оснований, и субъектного состава лиц, которые могут обратиться в антимонопольные органы, и порядка обжалования.

На что можно жаловаться

Как было

Процедура обжалования закупок по 223-ФЗ давно требовала внесения коррективов. Ее порядок регулируется статьей 18.1 закона «О защите конкуренции» № 135-ФЗ, однако основания для подачи жалоб в этой норме отсутствуют. Они содержатся в статье 3 закона 223-ФЗ, но .

Ранее складывалась такая практика:

Регистрация в ЕРУЗ ЕИС

С 1 января 2019 года для участия в торгах по 44-ФЗ, 223-ФЗ и 615-ПП обязательна регистрация в реестре ЕРУЗ (Единый реестр участников закупок) на портале ЕИС (Единая информационная система) в сфере закупок zakupki.gov.ru.

Мы оказываем услугу по регистрации в ЕРУЗ в ЕИС :

• поставщик подавал жалобу по 223-ФЗ в ФАС;
• антимонопольный орган ее рассматривал и выносил предписание;
• заказчик обращался в суд;
• суд, как правило, поддерживал сторону заказчика.

При этом судьи указывали на то, что в соответствии с законом 223-ФЗ ФАС не имела оснований для рассмотрения жалобы .

Как стало

Поправки внесли изменения в перечень оснований для подачи жалоб. Теперь в ФАС можно жаловаться, если:

1. Заказчик осуществляет закупку с нарушением норм закона 223-ФЗ либо собственного Положения о закупке.
2. Заказчик не разместил в ЕИС информацию, которая должна быть размещена. Это может быть отсутствие в системе Положения о закупке, документации конкретной процедуры, например, проекта контракта, и так далее.
3. К участнику предъявляются требования, которые не содержатся в закупочной документации.
4. Заказчик осуществляет закупку при отсутствии в ЕИС Положения о закупке и при этом не применяет нормы закона 44-ФЗ.
   

   Примечание. Закон 223-ФЗ обязывает заказчиков размещать свои Положения в ЕИС. При проведении процедур в отсутствии этого документа на заказчиков накладывается обязанность применять положения закона 44-ФЗ. Аналогичная мера действует и в том случае, если заказчик не выполнил норму .

5. Заказчик не разместил в ЕИС информацию о годовом объеме закупки у МСП или эти данные недостоверны.

Это закрытый перечень оснований для обращения с жалобой в ФАС.

Итак, прежний перечень оснований немного расширен. Но это небольшое на первый взгляд изменение дает возможность обращаться в ФАС по любым нарушениям заказчиками норм закона 223-ФЗ либо собственного Положения о закупке. Указанная норма предполагает весьма широкую трактовку, что дает участникам разнообразные основания для жалоб.

Кто может подавать жалобы

Часть 10 статьи 3 закона 223-ФЗ гласит, что любое лицо, которое посчитает свои права и законные интересы нарушенными действиями или бездействием заказчика, комиссии по закупкам или ЭТП, может на них пожаловаться. Однако в следующей части этой же статьи сделана оговорка: после того, как этап приема заявок завершен, жаловаться могут только участники, подавшие заявки .

Таким образом, если жалоба касается закупочной документации или процесса подачи заявок, то обратиться в ФАС может любое лицо. Если же нарушения относятся к оценке заявок и дальнейшим этапам закупки, то право подать жалобу есть лишь у участников конкретной закупочной процедуры.

В этой норме закона нашла отражение сложившаяся практика. Ведь и до вступления в силу рассматриваемых поправок ситуация была похожей. Если в ФАС принимала жалобы от лиц, которые не подали заявку (имеются в виду жалобы на последующие этапы процедуры), то ее решения зачастую обжаловались в судебном порядке. Теперь же в законе четко прописано, что не участвующие в закупке лица не вправе жаловаться после окончания приема заявок .

Еще одно новшество в части субъектов, которые могут жаловаться в ФАС - таким правом наделили Акционерное общество «Федеральная корпорация по развитию малого и среднего предпринимательства» (). Напомним, что она осуществляет мониторинг и оценку соответствия закупок определенных заказчиков у субъектов малого бизнеса.

Чтобы корпорация имела право подать жалобу в ФАС, нарушение должно быть допущено:

• заказчиком, чьи действия относятся к сфере контроля Корпорации МСП;
• в отношении субъекта малого или среднего бизнеса.

Аналогичные полномочия имеют и региональные органы исполнительной власти (в отношении заказчиков, за которыми они осуществляют контроль).

Изменения в порядке обжалования

Порядок и процедура рассмотрения жалоб антимонопольными органами регулируется законом № 135-ФЗ «О защите конкуренции» . Таким образом, для обжалования действий заказчика (комиссии) или ЭТП должна обеспечиваться такая связка:

• жалоба подается по основаниям, предусмотренным законом 223-ФЗ, теми субъектами, кто этим же законом наделен таким правом;
• ее рассмотрение производится ФАС в соответствии с процедурой, которая регулируется статьей 18.1 закона № 135-ФЗ.

Изменение в части самой процедуры заключается в том, что теперь ФАС при рассмотрении жалоб по 223-ФЗ не может выходить за ее рамки.

Пояснение. Раньше жалоба становилась поводом для проведения ФАС внеплановой проверки. В ее ходе антимонопольный орган проверял и наличие других нарушений, допущенных заказчиком в этой процедуре.

Например, участник пожаловался на положение технической документации. При этом ФАС проверяла и то, присутствует ли закупка в плановых документах, правильно ли был определен тип процедуры и так далее. Если находились нарушения, то проверяющие выносили по ним предписания.

Теперь в статье 3 закона появилась часть 13, которая исключает подобные действия антимонопольной службы. В ней прямо указано, что рассмотрение жалобы должно ограничиваться доводами, которые в ней содержатся . Значит, даже если при рассмотрении жалобы ФАС случайно выявит нарушения, которые в ней не указаны, предписания по ним не будет.

Ограничение конкуренции по 223-ФЗ (нюансы)

Ограничение конкуренции по 223-ФЗ — нередко встречающееся на практике явление. В нашей статье мы рассмотрим нормы об ограничении конкуренции по 223-ФЗ, примеры таких ограничений и некоторые возможности применения антидискриминационных мер по инициативе участника закупки.

Запрет дискриминации в законе № 223-ФЗ

Общее положение о поддержке нормальной конкуренции отражено в п. 2 ч. 1 ст. 3 закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 № 223-ФЗ (далее — закон № 223-ФЗ) в виде принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции.

Нарушение этого принципа можно раскрыть через определение, содержащееся в ч. 1 ст. 17 закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ (далее — закон № 135-ФЗ):

• согласование действий организатора закупки и участника (участников);
• создание организатором преимуществ для одного или нескольких участников;
• нарушение порядка определения победителя закупки в пользу одного из участников;
• участие организатора торгов, заказчика или их работников.

Первое из этих нарушений трудно доказуемо и практически не встречается. Кроме того, оно всегда имеет внешнее выражение во втором или третьем. Четвертое нарушение очевидно, поэтому также встречается редко. Далее мы более подробно остановимся на самом распространенном виде нарушений — это создание преимуществ для одних участников в ущерб другим.

Отметим, что суды не всегда считают возможным применение к закупке по закону № 223-ФЗ норм закона № 135-ФЗ, несмотря на то что в его ст. 17 прямо говорится о 3 способах закупки (см. постановление АС СЗО от 03.12.2015 № А56-83413/2014).

Чтобы избежать в будущем отказа в иске, можно воспользоваться способом административного обжалования в соответствии с нормами закона № 223-ФЗ — в случаях, указанных в п. 10 ст. 3. Следует также учитывать, что в суде можно обжаловать действия организатора или заказчика по любым нарушениям закона.

Ограничение конкуренции по 223-ФЗ и перспектива применения к закупкам 44-ФЗ

Способы закупки устанавливаются положением о закупке, утвержденным высшим органом заказчика. В соответствии с ч. 3 ст. 3 закона № 223-ФЗ могут быть установлены любые, в том числе неконкурентные способы закупки. Обязательным является только установление соответствующего порядка. Неконкурентные способы применяются очень часто. Суды следуют норме о свободе установления способов закупки и редко применяют принцип недопущения ограничения конкуренции.

Так, в упомянутом постановлении АС СЗО отказано в жалобе на правило о заказе услуг мобильной связи у единственного поставщика. Верховный суд РФ в определении от 08.09.2015 № 305-ЭС15-12265 признал соответствующей закону закупку в виде открытого запроса предложений, в условиях которой было указано, что комиссия принимает решение на основании ранжирования заявок, однако она может принять любое самостоятельное решение. При этом оно будет только предложением о переговорах с победителем.

ВАЖНО! С 01.01.2017 в закон №223-ФЗ внесены изменения. Основная масса сделок государственных и муниципальных предприятий переводится под действие закона №44-ФЗ. По закону №223-ФЗ будут совершаться сделки, перечисленные в п.5 ч.2 ст.1 закона №223-ФЗ (закупки за счет грантов, для исполнения заключенных контрактов).

Дискриминация при установлении параметров закупки

Регулирование закупки осуществляется определенным положением, и закупочная документация должна ему соответствовать. Ограничивающими конкуренцию положениями считаются:

• установление заказчиком требований, которые невозможно выполнить, например установление окончание срока приема заявок на участие в запросе предложений через 1 день после размещения извещения о проведении конкурентной процедуры (п. 8 Обзора судебной практики, утв. ВС РФ 16.05.2018, далее - Обзор);
• избрание способа закупки, ведущего к ограничению круга потенциальных участников. Примером может служить отсутствие в положении о закупке критериев и случаев осуществления закупки у единственного поставщика, что позволяет заказчику без ограничений осуществлять выбор поставщика и устранять конкуренцию на рынке (п. 9 Обзора).
• включение в закупочную документацию требований о поставке товара определенного товарного знака без достаточных оснований также является ограничением конкуренции (п. 10 Обзора).
• порядок закупки, создающий преимущество для участников, являющихся плательщиками НДС, по сравнению с участниками, применяющими УСНО (определение от 22.07.2015 № 303-КГ15-7460).
• включение в 1 лот услуг, технологически между собой не связанных, оказываемых на разных удаленных территориях в разное время года (п. 9 Обзора практики, утв. ФАС России от 03.10.2018 № 10).

Документацию следует обжаловать своевременно, до проведения торгов, поскольку нередко встречается довод о том, что участник не оспорил в установленном порядке документацию и принял участие в торгах на предложенных условиях (пример: постановление АС СЗО от 04.02.2016, дело № А56-22969/2015).

Обжалование в ФАС требований документации

Практика показывает, что обращение с жалобой на требования документации заказчика, ограничивающие конкуренцию, в территориальные органы ФАС РФ во многих случаях результативно.

Так, ФАС признаются в качестве ограничительных следующие требования к участникам:

1. Установление заказчиком в документации обязательного требования к участникам конкурса об отсутствии задолженности по налогам и иным обязательным платежам более 1 000 руб. и необходимости представления в составе заявки соответствующей справки из ФНС России, полученной не ранее даты размещения в ЕИС извещения и документации (решение ФАС РФ от 06.07.2016 № 223ФЗ-326/16).
2. Установление в документации обязательных требований о наличии в штате участника аукциона 200 работников (решение ФАС РФ от 30.06.2016 № 223ФЗ-306/16).
3. Предоставление банковской гарантии только банками из перечня (решение ФАС РФ от 29.04.2016 № 223ФЗ-173/16).
4. Обладание производственными мощностями (решение ФАС РФ от 27.04.2016 № 223ФЗ-165/16).
5. Установление требований об отсутствии негативного опыта (решение ФАС России от 26.04.2016 № 223ФЗ-164/16).
6. Неизмеряемые требования и т. д.

Поэтому таким способом обжалования документации, как обращение в территориальные органы ФАС РФ, пренебрегать не рекомендуем.

Итак, дискриминирующие условия закупки встречаются нередко, поэтому с 01.01.2017 законодатель сузил сферу действия закона №223-ФЗ. Во всех случаях установления ограничительных, неясных, нецелесообразных требований рекомендуется рассматривать возможности обжалования закупочной документации, действий заказчика, конкурсной или аукционной комиссии в территориальных органах ФАС РФ и в судебном порядке.

Осуществляя закупочные процедуры в рамках 223-ФЗ, заказчики порой совершают нарушения. В одних случаях они не влекут за собой негативных последствий, в других - являются основанием для обжалования участниками. Порой они могут обернуться штрафами, которые предусмотрены за несоблюдение требований вышеназванного закона.

В соответствии со ст. 3 223-ФЗ, участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке .

Участник закупки, считающий, что установленные заказчиком требования, ограничивают его права и препятствуют участию в закупочной процедуре, вправе подать жалобу в антимонопольный орган. В случае несогласия с вынесенным решением, такой поставщик (подрядчик, исполнитель) может его обжаловать в течение трех месяцев со дня принятия в Арбитражном суде.

Практика ФАС

Территориальное ограничение

В антимонопольный орган г. Санкт-Петербурга поступила жалоба ООО «П» на действия заказчика ПАО «В» при проведении открытого запроса котировок в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по уборке помещений и прилегающих территорий операционных офисов банка. В жалобе заявитель указывает, что в закупочной документации установлено дискриминационное требование к участникам закупки об обязательном наличии у последних представительства (филиала) на территории оказания услуг (Тульская обл., г. Тула) для осуществления оперативного взаимодействия с заказчиком. В процессе рассмотрения жалобы представитель заказчика не смог пояснить, в связи с чем было указано территориальное ограничение без предоставления возможности на участие в процедуре закупки потенциальным участникам, располагающимся в иной территориальной зоне, но имеющим возможность своевременно и качественно исполнить обязательства по договору по итогам закупки. Изучив все материалы дела, антимонопольный орган пришел к выводу, что названное требование к участникам об обязательном наличие у последних представительства (филиала) на территории оказания услуг (Тульская обл., г. Тула) является дискриминационным и необоснованно ограничивающим конкуренцию, вследствие чего УФАС усматривает в действиях Организатора закупки нарушение требований п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона №223-ФЗ. (Решение Санкт-Петербургского УФАС по жалобе № Т02-690/16 от 08.12.2016).

Обладание производственными мощностями и отсутствие задолженности перед заказчиком

В ФАС поступила жалоба ООО «Ц» на действия заказчика ОАО «Р» при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку оборудования связи на объекты строительства ОАО «Р». Из жалобы следует, что при проведении закупки нарушены права и законные интересы заявителя, выразившиеся в установлении в документации не соответствующего Положению о закупке и 223-ФЗ требования, согласно которому участник закупки должен являться производителем оборудования, либо обладать правом поставки оборудования, предоставленным производителем. Заказчик пояснил, что для него исключительно важно заключить договор с контрагентом, который имеет все средства (включая договорные отношения) для надлежащего исполнения принятых на себя договорных обязательств, в том числе обеспечения гарантированной и своевременной поставки оборудования на объекты строительства. Изучив представленные доказательства и заслушав мнения сторон, комиссия ФАС пришла к выводу о том, что не только вышеназванное требование ограничивает количество участников, но также и другие, которые прописаны в документации заказчика: отсутствие просроченной задолженности перед ОАО «Р» за 3 года, предшествующие дате размещения извещения о проведении предварительного квалификационного отбора и квалификационной документации на сайтах, отсутствие неисполненных обязательств перед ОАО «Р», непричинение вреда имуществу ОАО «Р» (Решение № 223ФЗ-165/16 ФАС России от 27 апреля 2016 года г. Москва).

Неизмеряемые требования

Организатором закупки предусмотрено, что в подтверждение наличия системы менеджмента качества деятельности участник в составе заявки представляет действующий сертификат соответствия системы менеджмента качества стандарту ISO (с приложениями при их наличии, а также с приложением документов, подтверждающих прохождение ежегодного инспекционного контроля, если прохождение такого контроля является обязательным), либо распоряжение, приказ, иной организационно-распорядительный акт, подтверждающий введение на предприятии собственной системы менеджмента качества, с приложением положения о качестве или иного документа, содержащего описание системы. Изучив материалы дела ФАС пришла к выводу, что участнику аукциона из документации не представляется возможным определить какой именно сертификат соответствия системы менеджмента качества стандарту ISO, критерии определения аналогичности в случае замены планируемого к поставке оборудования, а также критерии определения существенности изменения обстоятельств, при наступлении которых возможно изменение условий заключенного договора, необходимо представить в составе заявки на участие в закупке. По мнению ФАС данное требование к участникам закупки является неизмеряемым. К таким требованиям к участникам закупочных процедур можно отнести те, содержание которых не может быть формализовано и однозначно понятно для всех потенциальных участников закупки, требования, которые не могут быть документально подтверждены и (или) не могут применяться в равной степени ко всем участникам закупочной процедуры (Решение № 223ФЗ-165/16 ФАС России от 27 апреля 2016 года г. Москва).

Требование о наличие опыта

Заявитель ИП «Б» подал жалобу в антимонопольный орган г. Иркутской области на действия заказчика ОАО «Р» при проведении запроса котировок в электронной форме на право заключения договоров выполнения работ по текущему ремонту светодиодных и металлогалогенновых светильников. По мнению ИП «Б» организатор закупки неправомерно установил в Положении о закупках и в документации в качестве критерия допуска к участию в закупке требования о наличии опыта выполнения работ по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее 20 % от НМЦ договора. Комиссия УФАС исследовав все материалы дела пришла к выводу о том, что указание и применение вышеназванного требования об опыте ограничивает конкуренцию, поскольку предусматривает допуск для участия в закупке лиц, существующих на рынке продолжительное время. При этом исключаются вновь созданные организации, которые способны на достойном уровне выполнить работы заказчика. Также по мнению антимонопольного органа заказчик не представил документы, которые обуславливали бы его потребность в осуществлении необходимых работ. Ссылка заказчика на свое Положение, которое прошло согласование в ФАС, является несостоятельной, поскольку в нем не установлены общие нормы применения квалификации участников (в т.ч. опыта работы) в качестве условия допуска к участию в закупке. По итогам рассмотрения жалобы УФАС приняла решение о признании жалобы обоснованной и выдаче заказчику предписания об устранении выявленных нарушений (Решение Иркутского УФАС от 12.12.2016 по делу № 775).

Наличие в штате определенного количества сотрудников и отсутствие негативного опыта работы

В антимонопольный орган поступила жалоба ООО «М» на действия заказчика ПАО «С» при проведении электронного аукциона по выбору организации на право оказания услуг по охране административных зданий. Из жалобы следует, что при проведении аукциона заказчиком нарушены права и законные интересы заявителя, а именно: техническое задание документации содержит сведения, ограничивающие конкуренцию и создающие преференции определенной компании: «наличие в штате участника не менее 200 работников». Рассмотрев представленные материалы, комиссия ФАС установила, что установление вышеуказанного требования в качестве обязательного требования к участникам закупки ограничивает их количество и противоречит Положению о закупке и нарушает 223-ФЗ. Также по мнению УФАС установленные обязательные требования к участникам, а именно:

• отсутствие фактов предъявления к ПАО «С» претензий со стороны контролирующих, правоохранительных, фискальных, надзорных и судебных органов (в т.ч., возбуждение судебных, административных, уголовных и иных дел; выдача решений, предписаний, представлений и иных актов государственного реагирования) в отношении правомерности пользования банком продукции/товаров, ранее поставленных участником;
• отсутствие судебных разбирательств, по результатам которых возможно отчуждение имущества участника, стоимость которого составляет 25% активов и более;
• отсутствие информации о возбуждении уголовного дела правоохранительными и судебными органами в отношении руководителей Участника на предмет установления в их действиях уголовно наказуемых деяний на момент рассмотрения заявки;
• отсутствие у участника просроченной задолженности перед банком (более 30 календарных дней) на момент рассмотрения заявки;
ограничивают конкуренцию и препятствует участию в закупке. (Решение № 223ФЗ-306/16 ФАС России от 30 июня 2016 года г. Москва).

Требование о наличии СРО у участника закупки

В УФАС поступила жалоба участника ООО «С» на действия закупочной комиссии заказчика ООО «П» при проведении согласно 223-ФЗ открытого запроса предложений ОЗП 506/16 - Строительство ВОЛС («последних миль») до ГЭС-9, ГЭС-10, ГЭС-14, ГЭС-16. Заявитель считает неправомерными действия закупочной комиссии, отклонившей его заявку на участие. Изучив материалы дела, антимонопольный орган установил, что заявка ООО «С» была отклонена, так как в ее составе не представлено СРО о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства. Согласно техническому заданию участники закупки должны иметь соответствующие СРО в соответствии с приказом Министерства Регионального развития РФ № 624 ОТ 30.12.09. Комиссия УФАС установила, что в составе заявки ООО «С» представило СРО, выданные в отношении ЗАО «К». В соответствии с документацией, участники могут привлекать субподрядчиков (соисполнителей) при условии соблюдения требований к субподрядчикам (соисполнителям), установленных документацией. Согласно п. 1.5.5 документации, участник должен представить в составе своей заявки документы, подтверждающие соответствие предложенного субподрядчика требованиям, указанным в документации. Пакета документов, поименованного в документации в отношении ЗАО «К» в составе своей заявки ООО «С» не представило. Комиссия УФАС не усматривает нарушений в действиях закупочной комиссии организатора торгов. Заявка ООО «С» была отклонена правомерно, как несоответствующая требованиям, установленным в документации. По итогам рассмотрения данного дела, жалоба ООО «С» была признана антимонопольным органом необоснованной. (Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 31.08.2016 по делу № Т02-511/16).

Практика Арбитражных судов

Требование о гарантии производителя и банковской гарантии

В ФАС России поступила жалоба ООО «М» на действия заказчика при проведении аукциона на поставку мазута. Изучив материалы дела, антимонопольный орган установил, что заказчиком было предъявлено следующее квалификационное требование к потенциальным поставщикам: "участник, не являющийся производителем продукции, предлагаемой к поставке, должен иметь письменную гарантию производителя о возможности исполнения заказа ОАО «Р» в сроки, объемах и по номенклатуре продукции, указанной в приложении №11 к аукционной документации. В подтверждение, участник, не являющийся производителем продукции, предлагаемой к поставке должен представить письменную гарантию производителя о возможности исполнения заказа ОАО "Р" в сроки, объемах и по номенклатуре продукции, указанной в техническом задании (раздел 3 настоящей аукционной документации) и Приложении № 11 к аукционной документации". При этом участник закупки должен соответствовать обязательным и квалификационным требованиям документации. Учитывая изложенное, комиссия ФАС России приходит к выводу, что установление требования к участникам аукциона о наличии письменной гарантии производителя о возможности исполнения заказа противоречит нормам Положения о закупке и 223-ФЗ. Также в закупочной документации установлены определенные перечни банков, приемлемых для обеспечения аукционной заявки и надлежащего исполнения обязательств по договору поставки. Вместе с тем, представление банковской гарантии, выданной любым другим банком, не влияет на возможность исполнять обязательства по договору, заключаемому по итогам Аукциона, либо на качество исполнения таких обязательств. По мнению комиссии УФАС вышеуказанные требования документации к обеспечению аукционной заявки, обеспечению надлежащего исполнения обязательств по договору противоречат 223-ФЗ. Заказчик, не согласившись с решением антимонопольного органа, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, установил, что решение комиссии ФАС России по жалобе участника закупки обоснованно и правомерно. ООО «М» было отказано в удовлетворении заявленных требований. (Решение Арбитражного суда г. Москвы от 9 марта 2016 г. по делу № А40-182651/2015-33-1270).

Требование к документам, представленным участниками

ГУП «М» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения антимонопольного органа о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров по результатам рассмотрения жалобы участника закупки ООО «Т» на действия заказчика - ГУП «М» при проведении аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку изделий легкой промышленности. Судом было установлено, что ООО «Т», чья заявка была отклонена, обратилось с жалобой в антимонопольный орган. По мнению заявителя, ГУП «М» необоснованно отклонил его заявку. В частности, аукционной документацией было установлено требование о включении в состав заявки копии документов бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний налоговый период с отметкой налогового органа или выпиской, подтверждающей принятие отчетности. Заявка ООО «Т» была отклонена организатором торгов по причине непредставления такой выписки. Комиссия УФАС пришла к выводу, что бухгалтерская отчетность за соответствующий период была отправлена заявителем в налоговый орган через личный кабинет на сайте ФНС России. В ответ ООО «Т» получило извещение о вводе документов в систему документооборота, что и было приложено им к заявке. Однако заказчик посчитал, что данный документ не является требуемой выпиской, и отклонил заявку ООО «Т». Жалоба названного участника признана УФАС обоснованной, а в действиях организатора закупки было выявлено нарушение требований 223-ФЗ. Изучив все материалы дела, арбитражный суд, пришел к выводу, что названное извещение является конечным документом, подтверждающим факт направления налогоплательщиком бухгалтерской отчетности в налоговый орган и принятие ее этим органом. Какого-либо порядка оформления требуемой заказчиком выписки ни налоговым законодательством, ни положениями аукционной документации заказчика ГУП «М» не установлено. Арбитражный суд оставил в силе решение антимонопольного органа по жалобе ООО «Т», в удовлетворении заявленных требований ГУП «М» было полностью отказано. (Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18 августа 2016 г. по делу № А40-147015/2016).

Практика Верховного суда РФ

Установление финансовых показателей деятельности участника

Судьей Верховного суда РФ было установлено, что решением Арбитражного суда Воронежской области заявленные требования организатора закупки удовлетворены, ненормативные акты антимонопольного органа признаны незаконными. Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда решение суда оставлено без изменения. Арбитражный суд Центрального округа судебные акты оставил без изменения. В кассационной жалобе, поданной в Верховный Суд РФ, антимонопольный орган просит обжалуемые судебные акты отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на нарушение судами при рассмотрении спора норм материального права. По итогам рассмотрения дела антимонопольным органом было вынесено решение, согласно которому признан факт нарушения заказчиком 135-ФЗ, выразившийся в создании отдельным хозяйствующим субъектам преимущественного условия участия в открытом аукционе в электронной форме на право заключения договора на поставку многофункционального токарного центра с ЧПУ INTEGREX-100 IV S. В закупочной документации организатором закупки было установлено следующее требование: «размер выручки от продажи товаров, продукции, работ, услуг 2012 год (без НДС) составляет более 1 миллиарда рублей. Необходимо представить копию отчета о прибылях и убытках за 2012 год с отметкой налогового органа», что приводит или может привести к ограничению, устранению, недопущению конкуренции на рынке поставки оборудования. Заказчику были выданы предписания об устранении нарушения указанных положений № 135-ФЗ путем аннулирования открытого аукциона в электронной форме. Не согласившись с выданным предписанием, организатор закупки обратился в суд. Удовлетворяя заявленные требования заказчика, суды трех инстанций, руководствуясь положениями 135-ФЗ, 223-ФЗ, исходили из того, что антимонопольным органом не доказана совокупность условий, необходимых для признания действий организатора торгов ограничивающими конкуренцию. При этом суды указали, что заказчик действовал в соответствии с установленным законодательством, регулирующим отношения в сфере закупок. Антимонопольный орган не доказал, что оспариваемые условия открытого аукциона включены в документацию специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту. При исследовании обстоятельств суды установили, что особые свойства предмета закупки повлияли на установление заказчиком особых требований, указанных в Положении о закупочной деятельности, к финансовой устойчивости и надежности поставщика, как гарантии надлежащего исполнения обязательств и минимизации рисков заказчика с целью эффективного использования источников финансирования. При этом было учтено, что закупка дорогостоящего оборудования производилась в целях исполнения федеральных целевых программ в области обороны и безопасности страны. При изучении доводов кассационной жалобы и материалов дела судьей ВС РФ не установлено оснований, по которым кассационная жалоба может быть передана для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ. (Определение Верховного Суда РФ от 29 июня 2016 г. по делу № А14-2205/2014).

Требование о регистрации на территории ЗАТО

Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ рассмотрела кассационную жалобу УФАС на постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 14.07.2014 по делу № А49-8135/2013 Арбитражного суда Пензенской области и материалы названного дела по заявлению ФГУП «А» об оспаривании решения и предписания антимонопольного органа. Как следует из материалов дела, в УФАС с жалобой на действия заказчика (предприятия) обратилось общество, чья заявка на участие в открытом была отклонена. Рассмотрев указанную жалобу, антимонопольный орган вынес решение, которым признал заказчика нарушившим п. 2 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции. Комиссия УФАС сделала вывод о том, что конкурсной документацией установлено требование к участнику конкурса об обязательной регистрации на территории ЗАТО, в связи с чем лица, не имеющие такой регистрации, не могли быть допущены к участию в конкурсе. Антимонопольный орган счел, что такое положение конкурсной документации приводит или может привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, после чего выдал предприятию предписание. Не согласившись с решением, заказчик обратился в суд. Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций исходили из правомерности вывода антимонопольного органа о нарушении предприятием антимонопольного законодательства. Суды посчитали, что требование обязательной регистрации по месту выполнения работ (оказания услуг), предъявляемое к участнику конкурса, не соответствует закрепленным в ст. 1 223-ФЗ целям развития добросовестной конкуренции, предотвращения коррупции и других злоупотреблений, а также предусмотренным ст.3 названного Закона принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Кроме того, суды указали, что оспариваемое ограничение не следует из Положения (утвержденного Постановлением Правительства РФ) о порядке обеспечения особого режима в ЗАТО, на территории которого расположены объекты государственной корпорации. Суд округа, отменяя судебные акты, сделал вывод о том, что в пункте 2.4 ст.3 Закона РФ от 14.07.1992 № 3297-1 «О закрытом административно-территориальном образовании» (далее - Закон № 3297-1) и в пункте 30 Положения № 693 установлен особый режим функционирования ЗАТО, включающий ограничения на право осуществления хозяйственной и предпринимательской деятельности. Изучив все материалы дела, судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ пришла к выводу, что Федеральным арбитражным судом Поволжского округа неправильно истолкованы положения Закона № 3297-1 и Положения № 693. Решение Арбитражного суда Пензенской области и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда по рассматриваемому делу были оставлены в силе. (Определение Верховного Суда РФ от 21 января 2015 года по делу № 306-КГ14-1616).

Режимы налогообложения

Судья Верховного Суда РФ, рассмотрев кассационную жалобу ЗАО «Д» на решение Арбитражного суда Хабаровского края, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда и постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа, установил, что ЗАО «Д» обратилось в суд с заявлением о признании недействительными решения и предписания управления УФАС как противоречащие положениям 223-ФЗ. Решением Арбитражного суда Хабаровского края, оставленным без изменения постановлениями Шестого арбитражного апелляционного суда и Арбитражного суда Дальневосточного округа в удовлетворении заявления отказано. В кассационной жалобе, поданной в Верховный Суд РФ, ЗАО «Д» просит отменить принятые по делу решение и постановления. Судьей ВС РФ было установлено, что судами первой и апелляционной инстанций, оспариваемым решением антимонопольного органа ЗАО «Д» признано нарушившим нормы 223-ФЗ, поскольку установленный им порядок закупки, создает преимущественные условия для участников, являющихся плательщиками НДС, по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения. Не согласившись с указанным ненормативным актом антимонопольного органа, а также с вынесенным на его основании предписанием об устранении допущенных нарушений, заказчик обратился в суд с заявлением о признании их недействительными. Отказывая в удовлетворении требований, арбитражные суды руководствовались положениями 223-ФЗ и Налогового кодекса РФ и поддержали выводы антимонопольной службы относительно того, что предложенный ЗАО «Д» порядок оценки и сопоставления заявок участников закупки, применяющих разные режимы налогообложения, может привести к дискриминации, созданию преимущественных условий для отдельных участников и, соответственно, ограничению конкуренции. Доводы, изложенные в кассационной жалобе, выводы судов не опровергают, не подтверждают наличие существенных нарушений норм материального права и норм процессуального права, повлиявших на исход дела, и не являются достаточными основаниями для пересмотра судебного акта в кассационном порядке. (Определение Верховного Суда РФ от 22 июля 2015 года по делу № 303-КГ15-7460).

Таким образом, на основании рассмотренных примеров можно сделать вывод о том, что заказчикам следует более внимательно формировать требования к участникам процедур с учетом закупаемых товаров, работ или услуг. Также следует иметь ввиду тот факт, что антимонопольный орган и суд при принятии решений о правомерности установленных требований к участникам закупки учитывают не только право организатора закупочной процедуры устанавливать по умолчанию любые требования к участникам, но также оценивают их целесообразность и правомерность при закупке того или иного товара, работ или услуг.

В Федеральной антимонопольной службе проанализировали результаты проверок закупок госкомпаний. На их основе инспекторы составили ТОП-5 наиболее частых нарушений требований закона 223-ФЗ.

Что случилось?

ФАС опубликовала ТОП-5 нарушений в закупках госкомпаний, которые обязаны закупать товары, работы и услуги в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ. По мнению проверяющих, одно из самых распространенных нарушений - установление заказчиком закрытого произвольного списка банков, где можно получить гарантию для подачи заявки и обеспечения обязательств по договору. Это нарушает права участников, подчеркивают в ФАС. Заказчик может предъявлять дополнительные требования к банкам, выдающим гарантии, но составлять конкретный список им запрещено.

Госкомпания также не имеет права устанавливать требования о наличии у участника закупки определенных материальных ресурсов, конкретного оборудования в собственности и числа сотрудников в штате на момент подачи заявки. Это необоснованно ограничивает круг участников, тем более, что для выполнения контракта победитель может привлечь дополнительных работников, а производственные мощности взять в аренду.

Аналогично заказчики пренебрегают запретом на установление требования о наличии опыта поставки товара у потенциального участника на стадии допуска к участию. При этом в ФАС отмечают, что наличие опыта выполнения похожего контракта может послужить критерием оценки на стадии рассмотрения заявок участников, но не стадии допуска к закупке.

В ТОП-5 нарушений также вошли:

• установление в документации права заказчика запрашивать любую дополнительную информацию и документы, не представленные в составе заявки;
• введение ограничений на привлечение субподрядчиков.

Антимонопольщики отмечают, что запросы дополнительной информации несут коррупционные риски и могут привести к необоснованному отклонению заявок. Что касается запрета на привлечение субподрядчиков, то к такому ограничению нельзя прибегать, ведь это прямое вмешательство в деятельность исполнителя договора.

Почему это важно?

ФАС является органом, который контролирует соблюдение законодательства при проведении закупок. Служба имеет право приостановить закупку или отменить ее результаты, если обнаружит нарушения. Чтобы избежать споров с антимонопольщиками, важно знать, на что обратить внимание при составлении документации и дальнейшем отборе победителей.