Судебная практика по делам о получении взятки. Провокация взятки либо коммерческого подкупа. основания вынесения оправдательных приговоров Проблемы провокации взятки должностному лицу
2015. Т. 25, вып. 2
ВЕСТНИК УДМУРТСКОГО УНИВЕРСИТЕТА
ЭКОНОМИКА И ПРАВО
УДК 343.9 В.В. Ровнейко
ПРОВОКАЦИЯ ВЗЯТКИ КАК КОРРУПЦИОННОЕ ПРЕСТУПЛЕНИЕ, СОВЕРШЕННОЕ С ИСПОЛЬЗОВАНИЕМ СЛУЖЕБНОГО ПОЛОЖЕНИЯ
Рассматриваются сложные вопросы уголовно-правовой оценки преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ, соотношения провокации взятки или коммерческого подкупа с составами коррупционных преступлений, а также пробелы в уголовном законе в части установления уголовной ответственности за провокацию дачи взятки и провокацию посредничества во взяточничестве. Провокация взятки (или коммерческого подкупа) предусматривает ответственность только за провокацию в отношении получения взятки «взяткодателем». Взяточничество же включает в себя не только получение взятки (ст. 290), но и дачу взятки (ст. 291 УК РФ), и посредничество во взяточничестве (ст. 291.1 УК РФ). Благодаря решениям ЕСПЧ, воспринятым высшим судебным органом России, провокационно-подстрекательскую деятельность сотрудников правоохранительных органов следует рассматривать в качестве нового, пока не отраженного в гл.8 УК РФ обстоятельства, исключающего преступность деяния, совершенного лицом, в отношении которого эта деятельность осуществлялась.
Ключевые слова: провокация взятки, превышение должностных полномочий, коррупционное преступление.
Уголовная ответственность за провокацию взятки предусмотрена ст.304 УК РФ «Провокация взятки или коммерческого подкупа», в которой приводится следующее определение: «Провокация взятки, то есть попытка передачи должностному лицу, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа».
Данное преступление может быть совершено должностным лицом с использованием служебного положения, хотя в ст. 304 УК РФ такой признак не предусмотрен. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2000 г. № 6 (утратило силу) отмечалось, что если провокация взятки или коммерческого подкупа совершена должностным лицом с использованием служебного положения, содеянное им следует дополнительно квалифицировать по ст. 285 УК РФ (п. 25). Хотя это преступление не включено в перечень № 23 преступлений коррупционной направленности1.
В действующем постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» отмечается, что «от преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ, следует отграничивать подстрекательские действия сотрудников правоохранительных органов, спровоцировавших должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, на принятие взятки или предмета коммерческого подкупа» (п. 34). Но при этом отсутствуют разъяснения как квалифицировать содеянное: как злоупотребление должностными полномочиями или как превышение должностных полномочий.
В постановлении только отмечается, что «указанные действия совершаются в нарушение требований статьи 5 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и состоят в передаче взятки или предмета коммерческого подкупа с согласия или по предложению должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, когда такое согласие либо предложение было получено в результате склонения этих лиц к получению ценностей при обстоятельствах, свидетельствующих о том, что без вмешательства сотрудников правоохранительных органов умысел на их получение не возник бы и преступление не было бы совершено» (п.34).
По мнению Б.В. Волженкина и П.С. Яни, «если оперативный работник при провоцирующем должностное лицо поведении и не будет отвечать за соучастие в получении взятки, он, однако, подлежит уголовной ответственности за служебное преступление по ст. 286 УК РФ. Своими действиями.. , явно выходящими за пределы его полномочий, определенных в данном случае с учетом законодательства об ОРД, оперативный сотрудник существенно нарушает охраняемые законом интересы
1 Указание Генпрокуратуры России № 387-11, МВД России № 2 от 11.09.2013 г. (ред. от 24.04.2014 г.) «О введении в действие перечней статей Уголовного кодекса Российской Федерации, используемых при формировании статистической отчетности».
ЭКОНОМИКА И ПРАВО
2015. Т. 25, вып. 2
общества и государства, что выражается в реальной попытке чиновника совершить должностное преступление, реализовать преступное намерение, сформировавшееся под воздействием уговоров сотрудников правоохранительных органов»2.
Но провокация взятки (или коммерческого подкупа), по сути, предусматривает ответственность только за провокацию в отношении получения взятки «взяткодателем» (псевдовзяткодателем). Взяточничество же включает в себя не только получение взятки (ст. 290), но и дачу взятки (ст. 291 УК РФ), и посредничество во взяточничестве (ст. 291.1 УК РФ). Таким образом, содержание ст. 304 УК РФ является более узким понятием, чем можно было бы предположить, исходя из названия.
В специальной литературе имеются предложения по включению в УК РФ отдельной статьи: «Провокация взятки: умышленные действия сотрудника милиции либо иного должностного лица по искусственному созданию условий, при которых лицо вынуждается к даче взятки»3. При всей спорности формулировок необходимо отметить, что было бы логичнее установить ответственность не только за провокацию получения взятки, но и за провокацию дачи взятки.
Провокатором в этом случае может быть как псевдовзяткополучатель, так и иное должностное лицо, а также лицо, не являющееся должностным.
Рассмотрим ситуацию, когда имеет место провокация дачи взятки со стороны псевдовзяткополучателя. Составом преступления, предусмотренного п. «б» ч. 5 ст. 290 УК РФ «Получение взятки, совершенное с вымогательством взятки», - это не охватывается, во-первых, исходя из толкования вымогательства взятки, а во-вторых, - из целей, преследуемых при совершении таких действий.
1. В соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» под вымогательством взятки следует понимать не только требование должностного лица дать взятку, сопряженное с угрозой совершить действия (бездействие), которые могут причинить вред законным интересам лица, но и заведомое создание условий, при которых лицо вынуждено передать указанные предметы с целью предотвращения вредных последствий для своих правоохраняемых интересов (например, умышленное нарушение установленных законом сроков рассмотрения обращений граждан)» (п. 18)4. То есть в случае требования передать взятку за незаконные действия (бездействие) со стороны должностного лица признак «с вымогательством взятки» не образуется (например, не составлять протокол за нарушение ПДД).
2. При провокации дачи взятки должностное лицо может ее принять, но не за определенные действия (бездействия), которые входят, например, в его должностные полномочия, а с целью искусственного создания доказательств дачи взятки.
Хотя при других обстоятельствах в соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» «получение должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, ценностей за совершение действий (бездействие), которые входят в его полномочия либо которые оно могло совершить с использованием служебного положения, следует квалифицировать как получение взятки либо коммерческий подкуп вне зависимости от намерения совершить указанные действия (бездействие)» (п. 24)5.
Случаи провокации дачи взятки иным должностным лицом, а также лицом, не являющимся должностным, как и провокации со стороны псевдовзяткополучателя, могли бы охватываться понятием «подстрекательство к совершению преступления - даче взятки», но такой признак соучастия, как «единый умысел соучастников» в данной ситуации отсутствует.
2 Яни П.С. Провокация взятки // Законы России: опыт, анализ, практика. 2007. № 1.
3 Багаутдинов Ф.Н. Провокация граждан к даче взятки // Законность. 2011. № 3. СПС «КонсультантПлюс».
4 Для квалификации содеянного не имеет значения, была ли у должностного лица реальная возможность осуществить указанную угрозу, если у лица, передавшего взятку, имелись основания опасаться осуществления этой угрозы (например, следователь, зная, что уголовное дело подлежит прекращению в связи с отсутствием в деянии состава преступления, угрожает обвиняемому направить дело с обвинительным заключением прокурору, а, получив взятку, дело по предусмотренным законом основаниям прекращает) (п. 18).
5И только «в том случае, если указанное лицо получило ценности за совершение действий (бездействие), которые в действительности оно не может осуществить ввиду отсутствия служебных полномочий и невозможности использовать свое служебное положение, такие действия при наличии умысла на приобретение ценностей следует квалифицировать как мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения» (п. 24).
146 В В. Ровнейко
2015. Т. 25, вып. 2 ЭКОНОМИКА И ПРАВО
Провокация посредничества во взяточничестве - представляет аналогичную ситуацию.
Данная ситуация об ответственности должностных лиц за провокационное поведение (действия) разрешается на основании позиций, определенных Европейским Судом по правам человека. В широко известном решении по делу «Банникова против России» отмечается, что критерием, разработанными судом для отличия провокации преступления с целью его изобличения от разрешенного поведения, является следующее: «оставались ли представители государства, проводившие скрытую операцию в рамках "фактически пассивного" поведения или вышли за его пределы, действуя как агенты-провокаторы, а также производится оценка процедуры, посредством которой заявление о подстрекательстве разрешено»6. При этом обязанность доказать, что провокации не было, при условии, что доводы обвиняемого не являются абсолютно невероятными, возлагается на органы, осуществляющие расследование7.
«Благодаря решениям ЕСПЧ, воспринятым высшим судебным органом России, провокацион-но-подстрекательскаую деятельность сотрудников правоохранительных органов следует рассматривать в качестве нового, пока не отраженного в гл. 8 УК РФ обстоятельства, исключающего преступность деяния, совершенного лицом, в отношении которого эта деятельность осуществлялась»8.
Представляется, что поскольку «обстоятельства, исключающие преступность деяния», носят общий характер, и провокация совершения преступления фактически является одним из них, то применение общих положений возможно не только в отношении провокации получения взятки должностным лицом, но и провокации дачи взятки и посредничества во взяточничестве. Однако решение вопроса о лице, которое в случае наличия в отношении него провокации преступления не несет уголовную ответственность, не решает вопроса об уголовной ответственности провокатора.
В литературе высказывается предложение внести в УК РФ соответствующую норму: «Статья 291.2. Предложение дачи или получения взятки
Предложение дачи взятки должностному лицу или предложение получения взятки такого лица в значительном размере -.. .»9.
На наш взгляд, данное предложение не удачно. Во-первых, оно предполагает совершение преступления общим субъектом, а не специальным - должностным лицом. Во-вторых, провокация взятки, даже если совершается обычным гражданином, имеет целью последующее привлечение к уголовной ответственности псевдовзяткодателя, псведовзяткополучателя и псевдопосредника, что невозможно без участия должностного лица.
Вопрос о квалификации содеянного в таких случаях должен решаться так же, как и в случае провокации получения взятки, то есть во всех случаях провокации взятки (получения, дачи, посредничества) действия должностного лица квалифицируются по ст. 286 УК РФ. Данная позиция соответствует и разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ от 16.10.2009 г. № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» (п. 19)10.
Таким образом, провокация взятки в любой форме (провокация получения взятки, провокация дачи взятки, провокация посредничества во взяточничестве), совершаемая должностным лицом в связи с исполнением им служебных обязанностей по противодействию коррупции, является должностным преступлением - превышение должностных полномочий.
В перечне № 23 преступлений коррупционной направленности11 превышение должностных полномочий не указано в качестве преступления коррупционной направленности. Состав данного преступления (в отличие от злоупотребления должностными полномочиями) не предусматривает в
6 Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за второй квартал 2011 года (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.09.2011).
7 Постановление ЕСПЧ от 04.11.2010 «Дело Банникова против Российской Федерации» (жалоба № 18757/06).
8 Комиссаров В.С., Яни П.С. Провокационно-подстрекательская деятельность лица в отношении должностного лица как обстоятельство, исключающее ответственность за получение взятки // Законность. 2010. № 9.
9 Мальцев В.В. Не провоцировать, а пресекать взяточничество // Законность. 2013. № 9.
10 Превышение должностных полномочий может выражаться в совершении должностным лицом действий, которые никто и ни при каких обстоятельствах не вправе совершать (склонять к совершению преступления).
11 Указание Генпрокуратуры Росси № 387-11, МВД России № 2 от 11.09.2013 г. (ред. от 24.04.2014 г.) «О введении в действие перечней статей Уголовного кодекса Российской Федерации, используемых при формировании статистической отчетности».
ЭКОНОМИКА И ПРАВО
2015. Т. 25, вып. 2
качестве обязательного конструктивного признака наличие корыстной или иной личной заинтересованности. В подп. 3.3 Перечня преступлений коррупционной направленности превышение должностными полномочиями относится к группе преступлений коррупционной направленности только «при наличии в статистической карточке отметки о совершении преступления с корыстным мотивом» (чч. 1, 2 и п. «в» ч. 3 ст. 286). Однако данное преступление может быть совершено не только из корыстной, но и из иной личной заинтересованности (если провокация взятки совершена должностным лицом в целях, например, искусственного улучшения показателей работы).
Под иной личной заинтересованностью понимается «стремление должностного лица извлечь выгоду неимущественного характера, обусловленное такими побуждениями, как карьеризм, семейственность, желание приукрасить действительное положение, получить взаимную услугу, заручиться поддержкой в решении какого-либо вопроса, скрыть свою некомпетентность и т.п. Как использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы следует рассматривать протекционизм, под которым понимается незаконное оказание содействия в трудоустройстве, продвижении по службе, поощрении подчиненного, а также иное покровительство по службе, совершенное из корыстной или иной личной заинтересованности» (п. 16)12.
Но в случае отсутствия прямой корыстной заинтересованности у должностного лица превышение им должностных полномочий не относится к преступлениям коррупционной направленности, что представляется не вполне логичным.
В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» содержатся разъяснения по поводу правовой оценки подстрекательских действий сотрудников правоохранительных органов, спровоцировавших должностное лицо на принятие взятки, позволяющие рассматривать такие действия как коррупционное преступление.
Поступила в редакцию 18.11.14
PROVOCATION OF A BRIBE AS A CORRUPTION CRIME, COMMITTED WITH THE USE OF OFFICIAL POSITION
Difficult problems of the penal crime assessment under art. 304 of the Criminal Code are considered; the ratio of bribe provocation or commercial bribery with compositions of corruption offenses is analyzed; gaps in the criminal law with regard to the criminalization of bribe provocation or provocation of mediation in bribery are revealed. Provocation of a bribe (or commercial bribery) implies responsibility only for the provocation against bribe-taking by a «bribe-giver». Bribery also includes not only receiving a bribe (art. 290) but also giving a bribe (art. 291 of the Criminal Code) and mediation in bribery (art. 291.1 of the Criminal Code). Due to the decisions of the ECHR, perceived by the highest judicial authority in Russia, provocatively-inflammatory activity of law enforcement officers should be considered as a new cause, not yet reflected in ch.8 of the Criminal Code, that excludes the criminality of a deed committed by a person against whom these activities are conducted.
Keywords: provocation of bribery, excess of power, corruption crime.
Ровнейко Вера Владимировна, Rovneyko V.V.,
кандидат юридических наук, доцент Candidate of Law, Associate Professor
ФГБОУ ВПО «Удмуртский государственный университет» Udmurt State University
426034, Россия, г. Ижевск, ул. Университетская, 1 (корп. 4) 462034, Russia, Izhevsk, Universitetskaya st., 1/4
Е-mail: [email protected] Е-mail: [email protected]
12 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 16.10.2009 № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий».
В целом она относится к давно обсуждаемой в науке теме — провокации преступления. В рамках этой широкой проблемы существует более узкая — провокация граждан к даче взятки сотрудниками органов внутренних дел.
ПРОВОКАЦИЯ ГРАЖДАН К ДАЧЕ ВЗЯТКИ
Начнем с того, что взятка может быть дана при различных обстоятельствах. Редко бывает так, что человек в какой-то ситуации сталкивается с сотрудником милиции и сразу «выкладывает» взятку. В подавляющей массе случаев даче взятки предшествует достаточно продолжительный подготовительный период, в ходе которого потенциальный нарушитель ведет переговоры, пытается выяснить у милиционера возможные для себя последствия, высказывает определенные намеки, предложения.
В зависимости от занятой сотрудником милиции позиции, от категоричности или уклончивости его ответов нарушитель принимает решение о дальнейших действиях: давать или не давать?
Ситуация, как правило, может развиваться по двум сценариям.
В первом случае неприступный сотрудник милиции не реагирует ни на какие уговоры, намеки и предложения, делает свою работу, оформляет необходимые бумаги. Убедившись в принципиальности сотрудника милиции, вряд ли кто рискнет дать ему взятку.
Но нередко события развиваются по второму сценарию, режиссером которого выступает уже сам сотрудник милиции. На намеки, предложения нарушителя «договориться» страж порядка как бы соглашается, либо отвечает уклончиво, или не возражает. У нарушителя появляется надежда: вроде «клюет». Но он и не подозревает, что ловят-то его самого.
Далее следует: «пойдем отойдем в сторону» либо «зайдем в кабинет, где никого нет, там и поговорим» и т.д. Нарушитель полностью «проглатывает крючок» вместе с наживкой и вскоре становится взяткодателем.
В «Российской газете» рассказывалось о ситуации, когда в Башкортостане сотрудники ГИБДД спровоцировали водителя-дальнобойщика на дачу взятки в сумме… ста рублей. Водителя частного предприятия С. остановили близ города Бирска. Зоркий инспектор ГИБДД заметил, что на полуприцепе не горят лампочка левого габаритного огня и осветитель госномера.
Покорно шагая за инспектором в здание стационарного пункта милиции, водитель не предполагал, что через минуту станет «героем» тщательно спланированной акции. В стационарном пункте была оборудована видеокамера, стояли наготове заранее приглашенные понятые.
Когда инспектор громогласно сообщил С., что приступает к составлению протокола об административном правонарушении, предполагающем штраф в размере ста рублей, водитель фуры вздохнул и покорно вручил милиционеру сторублевую купюру.
Считая инцидент исчерпанным, он направился к выходу. Да не тут-то было! Через секунду ему чуть ли в не торжественной обстановке зачитали ст. 291 Уголовного кодекса РФ, предусматривающую наказание за дачу взятки в виде лишения свободы на срок до восьми лет. Водителю стало плохо. На нервной почве его тело покрылось экземой, и бедняга провел два месяца в больнице. В это время безработная супруга С. и двое несовершеннолетних детей потуже затянули пояса — болезнь и несчастье с кормильцем чувствительно ударили по семейному бюджету.
Причем начальник ГИБДД Бирского района поделился тогда с корреспондентом «РГ», что при проведении аналогичной акции привлечен к ответственности местный житель и отец троих детей А. Он также попался на взятке в 100 руб., которую пытался дать инспектору ГИБДД, собиравшемуся привлечь его к административной ответственности за неисправную лампочку освещения госномера на прицепе легкового автомобиля.
Вот только подобные пиар-акции ГИБДД, как пишет корреспондент, у водителей вызывают, мягко говоря, усмешку. Ибо они знают их настоящую цену.
Спрашивается: кому нужна такая борьба с коррупцией? Зачем ломать судьбу простым людям, по существу, подталкивая их к даче взятки?
Что мешало, например, тому же сотруднику ГИБДД зачитать содержание ст. 291 УК РФ не после дачи взятки, а раньше, после установления факта нарушения, чтобы предупредить, предостеречь человека от поспешных действий.
Вопиющий случай произошел в свое время в г. Альметьевске Республики Татарстан. К местному сотруднику ОБЭП обратился его знакомый — индивидуальный предприниматель. Тот купил квартиру на первом этаже жилого дома и хотел открыть в ней магазин. То есть надо было перевести жилое помещение в категорию нежилых. По существовавшему тогда порядку вопрос сначала рассматривался в местных органах власти, а затем принималось решение Кабинета Министров Республики Татарстан. Причем на местном уровне надо было собрать согласования и разрешения более чем десятка органов.
Главное из них — положительное заключение государственной жилищной инспекции. И вот предприниматель попросил у сотрудника ОБЭП содействия в ускоренном решении своего вопроса.
Тот в ответ предложил нестандартное решение: «А давай, я сам похожу с документами вместо тебя и все быстро сделаю». Так и решили, сотрудник милиции приступил к согласованию необходимых бумаг.
В том числе он явился в городскую жилищную инспекцию, представился предпринимателем, сдал документы. Ему ответили, что в установленный срок документы будут рассмотрены и принято решение. В инспекции и не предполагали, что переговоры с ними ведет сотрудник ОБЭП, который к тому же записывал все разговоры на диктофон!
Милиционер всячески провоцировал начальника жилищной инспекции: приходил к ней, звонил, просил ускорить рассмотрение документов, обещал отблагодарить и т.д. При последнем телефонном разговоре сотрудник ОБЭП заявил, что документы нужны ему немедленно, что он из-за этого терпит большие убытки.
Наконец документы были готовы, сотрудник ОБЭП явился за ними. У здания инспекции ждала группа захвата, понятые. Получив документы, сотрудник милиции бросил на стол начальника жилищной инспекции 10 тыс. руб. и удалился.
Начальник инспекции с деньгами в руках бросилась за ним. У двери ее и «повязали» с доказательствами в руках. Возбудили уголовное дело и приступили к расследованию.
Но дело вскоре зашло в тупик из-за неразрешимого вопроса — а вправе ли был сотрудник милиции в этом случае выступать в качестве взяткодателя? Поняв, что переборщили, дело прекратили. А вообще-то таких работников милиции надо бы судить.
Еще один показательный пример в бытность моей работы прокурором города Казани. На прием пришли родители студента одного государственного института. И поведали удивительную историю. Их сына за мелкое нарушение доставили в милицию. Проверили документы, узнали, что он студент. Скоро парень оказался в кабинете сотрудника ОБЭП.
Тот начал расспрашивать: как учишься, как сдаешь экзамены и т.д. Заодно сообщил, что недавно состоялось совещание на самом верху, на котором от милиции потребовали больше выявлять преподавателей вузов — взяточников (это соответствовало действительности).
В заключение сотрудник ОБЭП выяснил: кому и какие предметы будет сдавать студент во время ближайшей сессии? Студент ответил, и тогда милиционер поставил уже конкретную задачу: надо дать взятку профессору, заведующему кафедрой — ни меньше. А чтобы студент не отказался, его личные документы сотрудник ОБЭП закрыл в сейф.
Мол, получишь, когда сделаешь дело. Сессия приближалась, студент начал волноваться. Рассказал родителям, и они пришли к прокурору.
Доказывать наличие какого-либо состава преступления в действиях милиционера в этой ситуации было делом сложным. Беседовали они один на один. Относительно документов в сейфе он мог придумать что угодно. Поэтому я послал сотрудника прокуратуры со студентом и его родителями в милицию. По требованию сотрудника прокуратуры работник ОБЭП открыл сейф. Документы студента лежали там и были ему возвращены.
Кстати, там же в сейфе лежала и подписка «бедного студента» о том, что он согласен сотрудничать с органами милиции.
Инцидент на этом был исчерпан. А ведь все могло произойти иначе — дали бы ему в милиции меченые деньги и отдал бы он их профессору, того и задержали бы за получение взятки. К сожалению, такова система работы органов внутренних дел, таковы их методы и способы раскрытия преступления.
Причем такими вещами занимаются, как правило, в милиции. Я не припоминаю ни одного случая, чтобы какой-то государственный служащий, сотрудник контролирующего органа боролся с коррупцией подобными методами. Это исключительно милицейский метод, уходящий в далекую историю, отработанный годами прием, позволяющий, с одной стороны, повысить раскрываемость, показать борьбу со взяточниками, а с другой — преподнести народу образ честного, неподкупного милиционера.
Но этот образ уже изрядно потускнел, как и устарели сами методы, от которых пора решительно избавляться.
В отдельных регионах, в том числе и в Татарстане, руководством органов МВД введена практика: если сотрудник милиции отказался от получения взятки, то ему выплачивается премия в той же сумме, от которой он отказался. Провозглашается, что эта практика носит антикоррупционный характер. Время от времени в печати сообщается о таких работниках милиции.
Я как-то интересовался статистикой по этому вопросу. Так вот, подобные случаи «премирования за отказ от взятки» единичны и какого-либо серьезного влияния на ситуацию не оказывают. Более того, как мне кажется, и в этой практике сокрыт элемент провокации.
Причем провокации подвергается уже сотрудник милиции: ему внушают — откажись от взятки, мы вернем ее тебе в полном размере!
А просто так отказаться от взятки нельзя — надо задержать взяткодателя с поличным! В результате сотрудник милиции убивает двух зайцев: записывает на свой счет раскрытое преступление и вдобавок за это получает премию.
Еще один пример. Приговором Азнакаевского городского суда Республики Татарстан от 1 февраля 2010 г. Г. был осужден по ч. 2 ст. 158 УК РФ на 2 года лишения свободы условно с испытательным сроком в 1 год. Его признали виновным в совершении трех эпизодов краж, которые были совершены 12 октября, 28 октября и 23 ноября 2009 г. Г. вину признал, ущерб возместил. Приговор вступил в законную силу.
В марте 2010 г. Г. вызвали в Азнакаевский ОВД по материалу о краже, совершенной 27 июня 2009 г. Он признался в совершении этого преступления. Так как у Г. была условная судимость, он подумал, что в связи с новым уголовным делом ему отменят условное наказание и дадут реальный срок лишения свободы. Естественно, что Г. спрашивал у сотрудников милиции: «Как быть, что делать, ведь у меня семья, ребенок. Неужели посадят?» Те отвечали: «Да, за новый эпизод могут дать реальный срок лишения свободы». Почва для дачи взятки была подготовлена. Сотрудник милиции С. сказал Г.: «Зайди завтра, поговорим». Г. подумал: «Согласились, помогут».
Когда он пришел в милицию на следующий день, оказалось, что для него уже подготовлена специальная комната, в которой установили видеокамеру. Как только Г. положил на стол деньги в сумме 10 тыс. руб., его задержали за дачу взятки.
Г. — человек деревенский, юридических тонкостей не знал. Никто ему внятно не разъяснил положения ч. 5 ст. 69 УК о правилах назначения наказания по совокупности преступлений.
В ней говорится о правилах назначения наказания, если после вынесения судом приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора суда по первому делу. Здесь как раз был тот самый случай. И за появившийся новый эпизод кражи он спокойно мог получить то же самое условное наказание, определенное ему по первому приговору (три или четыре кражи совершил человек — здесь большой разницы нет). Разъяснив положения уголовного закона о правилах назначения наказания по совокупности преступлений, работники милиции тем самым пресекли бы всякие мысли Г. о даче взятки.
И если бы Г. знал, что у него и с новым эпизодом кражи сохранится шанс на условное наказание, то он вряд ли пошел бы на дачу взятки. Скрыв от Г. это обстоятельство, его, по сути, вынудили дать взятку. По приговору суда за дачу взятки Г. осудили к лишению свободы. На мой взгляд, в этом случае была провокация взятки.
В этой связи следует обратить внимание и на практику Европейского суда по правам человека, который в схожих ситуациях признавал факты провокации со стороны полиции («Раманаускас против Литвы» — Постановление от 5 февраля 2008 г.; «Худобин против Российской Федерации» — Постановление от 26 октября 2006 г.; «Ваньян против Российской Федерации» — Постановление от 15 декабря 2005 г.; «Тейшейра де Кастро против Португалии» — Постановление от 9 июня 1998 г. и др.).
В основном они относятся к провокации при проведении полицией контрольных закупок наркотиков через своих агентов и доверенных лиц, но общие подходы Европейского суда по этой проблеме вполне применимы и к случаям провокации дачи взятки.
Каков же выход из ситуации?
На мой взгляд, в законе следует предусмотреть общее правило о том, что при получении предложения о взятке сотрудник милиции, при наличии условий и возможности, обязан разъяснить человеку положения уголовного, иного закона по существу дела, в том числе и об уголовной ответственности за дачу взятки, а не приступать сразу к проведению оперативного эксперимента — задержания с поличным.
Недавно в качестве эксперта от Академии наук Республики Татарстан я изучал проекты молодых ученых, представленные на конкурс «Пятьдесят лучших инновационных идей для Республики Татарстан». Студентка Казанского технологического университета Г. Юсупова представила проект под названием «Зеленая дорога». Он состоит из двух элементов: электронной банковской карты и аппарата для взимания штрафов в безналичной форме. Аппарат для взимания штрафов выглядит как оборудование, которым мы пользуемся в современных магазинах при безналичной оплате (миникассовый аппарат плюс магнитный считыватель). Приблизительная стоимость одного комплекта — 3000 — 5000 руб.
редполагается, что у каждого правонарушения есть номер или индекс (код). Соответственно, сотрудник ГИБДД вводит код правонарушения в аппарат, и после оплаты картой выдается квитанция, на которой будет указываться название правонарушения и размер штрафа.
1. Игнатенко А. Сторублевая акция. Показательная борьба с коррупцией на дорогах обернулась трагедией для водителя и его семьи // Российская газета. 2008. 11 апреля.
2. Комиссаров В., Яни П. Провокационно-подстрекательская деятельность в отношении должностного лица как обстоятельство, исключающее ответственность за получение взятки // Законность. 2010. N 9.
3. Радачинский С. Юридическая природа провокации преступления // Уголовное право. 2008. N 1.
Провокация – достаточно распространенный способ проведения оперативных мероприятий по поимке преступников среди работников спецслужб, правоохранительных органов. Судебная практика по делам о взяточничестве, касающимся применения провокации, не отличается заметным объемом, в отличие, например, от судебной практики по каско , а прекращение таких дел ввиду того, что в ходе судебного процесса было установлено провокационное действие со сторон сотрудников правоохранительных органов, наблюдается достаточно редко. Объясняется это тем, что само явление провокации подлежало длительному замалчиванию, в том числе и со стороны судебных инстанций.
Первые разъяснения по этому вопросу были получены принятием на Пленуме ВС в 2006 году Постановления «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», где были даны разъяснения самого понятия провокации, подстрекательств. Именно в делах о сбыте наркотических средств наиболее часто встречались признаки провокационных действий. Но решение этого пленума не заставило суды применять его на практике чаще, чем это было ранее.
Как правило, даже обнаруживая признаки провокации, суды закрывали глаза на открывшиеся обстоятельства во время судебных разбирательств, а также при рассмотрении жалоб на вынесенные приговоры.
Провокация, как способ выявления взяточников
Ни для кого не является секретом, что такой метод выявления взяткополучателей, как провокация, пользуется немалой популярностью у сотрудников органов охраны правопорядка. Вместе с тем и в практической деятельности блюстителей правопорядка, и во многих юридических справочниках вопрос о справедливости и законности этого способа борьбы с коррупцией уже долгие годы остается спорным и вызывает массу дискуссий.
Такой вид преступления, как вымогательство, сегодня является одним из наиболее распространенных среди всех нарушений, имеющих коррупционную составляющую. Можно смело сказать, что нет практически ни одной сферы государственной власти, которая не была бы поражена этим недуги и функционировало нормально, не разрушая сознания общественности о своих способах работы и не порождая желания дачи взятки.
Учитывая то, что обе стороны этого вида преступления не заинтересованы в его раскрытии, раскрываемость по подобным делам имеет одни из самых невысоких показателей. Поэтому сотрудники правоохранительных органов прибегают и используют провокацию с целью выявления нечистоплотных чиновников, врачей, педагогов, прочих лиц, подпадающих под ответственность за вымогательство взятки или коммерческого подкупа. Естественно, что подобные действия не могут не приводить к произволу среди сотрудников органов, служителей закона, к превышению служебных полномочий, значительному ущемлению интересов и прав, заложенных в Конституции РФ, тех должностных лиц, по отношению к которым данный метод борьбы с получением и вымогательством взятки и используется. В обзоре судебной практике по делам о взяточничестве нередки случаи, когда обвиняемые в вымогательстве или получении взятки лица были полностью оправданы в связи с тем, что в действиях заявителей был установлен факт провокации, а доказательная база содержала неубедительные для суда подтверждения виновности подсудимых.
Так, одним из районных судов Липецка был вынесен оправдательный приговор по делу, где врачу противотуберкулезного диспансера было выдвинуто обвинение в совершении преступления, направленного против госслужбы. А именно — выдаче за определенную плату без проведения надлежащего осмотра справок о состоянии здоровья иностранным гражданам, без которых они не могут официально устроиться на работу, а в случае обнаружения болезни (туберкулеза) подлежат депортации из страны. В обвинении было указано, что врач согласился выдать пять справок об отсутствии туберкулеза для предоставления их в миграционную службу сотруднику липецкой милиции, который обратился к нему с подобной просьбой, представившись бизнесменом. За свои услуги представитель медицинского учреждения получил вознаграждение в сумме пятнадцати тысяч рублей.
Во время разбирательства суд пришел к выводу, что дело не столь однозначно, как его представляют правоохранительные органы, доказательная база не содержит документов, бесспорно подтверждающих факт вымогательства, получения вознаграждения, а также выявил признаки провокации получения вознаграждения должностным лицом.
Подобные выводы были сделаны на основании того, что судом было установлено: мнимый бизнесмен на протяжении всего рабочего дня преследовал медработника с просьбами о выдаче ему липовых справок и не раз получал отказ, но врач в конце концов не устоял перед настойчивыми уговорами и согласился на предложение. «Бизнесмен» фактически принудил его взять деньги. Суд расценил совершенные сотрудником правоохранительных органов действия, как провокация взятки, определив, что они вышли за границы оперативных мероприятий.
Подобных случаев судебная российская практика по делам о взятках насчитывает с каждым годом все больше. Учитывая то, что антикоррупционное законодательство постоянно ужесточается, а борьба с коррупцией все больше популяризуется, тема провокации получения взятки становится все популярней и вызывает массу споров. Следует ли «ловить на приманку» только тех, кто был замечен, уличен в нечистоплотности в этом вопросе или в надежде на то, что кто-то да клюнет, следует провоцировать всех должностных лиц.
Преступление провокация в истории РФ
Законодательство в этом вопросе постоянно меняется, то одобряя подобные методы, то запрещая их. Еще в начале прошлого века один известный правовед отметил, что чем менее развита розыскная система, чем она слабее, тем чаще ее сотрудники прибегают к методам провокации, в том числе и в случаях дачи взяток. Стоит отметить, что современные оперативники не изобрели ничего нового в методе провокации, этот способ ловли взяточников был известен и пользовался большой популярностью еще у полицейских в царской России.
Запрет на использование подобного способа впервые был заложен в Уголовном кодексе, принятом в 1922 году уже в советском праве. Несмотря на то что периоду нэпа был характерен высокий уровень взяточничества, где фигурировали достаточно высокие суммы, статья, предусматривающая ответственность за провокацию дачи взятки, была все-таки заложена. В новой редакции УК РФ, принятом в 1960 году этой нормы уже не было, а в действующий в настоящее время кодекс от 1996 года ответственность за провокацию получения взятки была заложена в разделе: Преступления, направленные против правосудия.
Особенности судебной практики
Обзор немногочисленной судебной практики по делам о взятках в части провокации дачи взяток за несколько лет носит достаточно неоднозначный характер. Легко прослеживается тенденция, когда в совершенно похожих делах различными судами были вынесены противоположные решения. И только после того, как пленумом ВС было принято специальное постановление «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе», где главный судебный орган четко классифицировал и объяснил, что следует относить к провокации получения взятки, а что к оперативным мероприятиям по проверке заявлений о преступном вымогательстве дачи взятки.
Большинство юристов сошлись во мнении, что выданное пленумом разъяснение имеет большую важность и облегчает работу судей при вынесении вердиктов. Достаточно часто оперативники, спецслужбы, применяя метод провокации, ссылаются на нормы закона об оперативно-розыскной деятельности, в котором, как они считают, подобный прием считается законным, подводя этот способ выявления взяточников под проведение оперативного эксперимента. Хотя, в действительности, упомянутый ФЗ вполне четко исключает провокацию, как способ достижения необходимых результатов по выявлению фактов вымогательства взяток. Так, в ст.7 этого же закона упоминается, что оперативный эксперимент может проводиться при наличии информации о подготовке к совершению преступления или о факте его совершения, а также об особах, ведущих подготовку и совершающих противоправные действия, предоставляющих право возбудить уголовное дело. Другими словами, любой оперативный эксперимент приобретает законную силу, если лицо идет на преступление, в нашем случае, вымогает дачу взятки исключительно по своей инициативе без какого-либо принуждения.
Не является тайной факт того, что сотрудники правоохранительных органов достаточно своеобразно относятся к правам человека, заложенным в Конституции. Также к секретной не относится информация о том, что большинство людей никогда не решатся на преступление только по собственной инициативе. Вымогательство взятки не является исключением, если их к этому не принуждать, не соблазнять и не провоцировать. К тому же достижения в мире техники позволяют выявлять вымогателей взяток без каких-либо провокаций.
Изучив статистику вынесения приговоров на пленуме, Верховный Суд подготовил детальный обзор рассмотренных дел и издал рекомендации о судебной практике по делам о взяточничестве (вымогательстве, получении) по применению норм, содержащихся в статье 290 УК РФ. Несмотря на широкое распространение этого явления, суды первой инстанции до сих пор испытывают затруднения при классификации преступлений такого рода. В разъяснениях пленума указаны основные действия, которые могут совершаться должностными лицами за взятку:
- Осуществление покровительства, попустительства или продвижения по службе, сюда же часто относят преступления, подпадающие под ;
- Бездействие при выполнении своих прямых должностных обязанностей, например, выдача пожарным инспектором разрешения на работу ресторана, хотя помещение, где он размещен, не соответствует противопожарным нормам.
- Совершение любых действий, нарушающих закон, в пользу лица, дающего взятку.
- Принуждение одного лица, уполномоченного на выполнение государственных функций, другим должностным лицом совершать или, напротив, не совершать действий согласно должностным обязанностям (выделение мат.помощи, места в детском саду или выселение из общежития с целью освободить место другому лицу, многое другое).
— Если должностное лицо или любая другая особа, уполномоченная на выполнение государственных функций, совершает какие-то действия, не входящие в круг его прямых обязанностей, за денежное вознаграждение только за счет собственного авторитета. Эти действия разве что можно квалифицировать как подстрекательство.
— Также в решении пленума указано, что под взяточничество не подпадает получение денежных средств за выполнение своих непосредственных обязанностей, которые при этом не касаются полномочий, которыми обладают лица, представляющие власть, или работники администраций.
Совет: под взятку не может быть отнесено получение ректором университета - профессором денег за дополнительные занятия со студентами по своей дисциплине.
Особенности наступления ответственности за взяточничество
Пленум ВС РФ в своем обзоре судебной практики выделил особенности наступления ответственности за дачу/получение взятки. Прежде всего, состав преступления наступает независимо от того, когда была произведена дача взятки: до или после оказанных услуг, произведенных действий. Предметом вознаграждения могут выступать не только денежные средства, но и какие-либо услуги, права. Например, открытие кредитной линии на льготных условиях. Факт наступления взяточничества считается наступившим, если была получена даже часть вознаграждения. При предоставлении услуг в качестве взятки преступление наступает уже после совершения первых шагов по оказанию данных услуг.
Провокация взятки
Согласно разъяснениям пленума провокацией взятки следует считать действия оперативников, которые совершались с целью добывания искусственно созданных доказательств для получения оснований на привлечение лица к уголовной ответственности или его дальнейшего шантажа, вымогательства. Кроме того, эти действия должны проводиться вопреки желанию должностного лица получать взятку или при его неведении. Провокацию дачи взятки принято считать оконченной с того момента, как услуги или имущество были переданы особе против его желания или неосведомленности. Если принятие взятки произошло осознанно, то провокация, как преступление, считается не образованной. Взяткополучатель подлежит полному освобождению от ответственности, если факт провокации был доказан.
Провокация и подстрекательские действия остаются основными методами оперативных служб в «борьбе с коррупцией».
Задержание с поличным, несмотря на свою архаичность, остается в арсенале российской полиции основным, если не единственным способом борьбы с злоупотреблениями чиновников.
Между тем, сегодня, чтобы уличить чиновника во взяточничестве и казнокрадстве, нет необходимости задерживать его с поличным, а достаточно внимательно проанализировать служебную и финансовую деятельность, руководимого им ведомства. Способы расхищения казны, как правило, типичны и не отличаются изобретательностью. Однако, по какой-то причине, большие полицейские чины ставят перед своими подчиненными основной задачей именно задержание «чиновника» при получении со взяткой с поличным.
Документирование действий взяткодателя и последующее задержание дело трудоемкое, даже несмотря на достижения техники. Самая главная трудность заключается в том, что условный взяткодатель, который и должен передать вожделенный предмет взятки чиновнику под контролем оперативников, должен быть, во-первых, вхож к этому самому чиновнику, а во-вторых и в самых главных, отношения ему с чиновником не должны быть дороги, а это, согласитесь, бывает крайне редко. Вот и вынуждены оперативники применять в своем нелегком деле различного рода уловки, которые сами нередко являются деяниями уголовно-наказуемыми. Это либо откровенная провокация взятки либо подстрекательство чиновника к получению взятки, несмотря на то, что такие действия прямо запрещены как уголовным законом, так и законом об оперативно-розыскной деятельности. В «группу риска», по понятным причинам, входят руководители низшего и среднего звена.
В большом количестве уголовных дел по обвинению во взяточничестве, обстоятельства которых известны мне известны, присутствовали элементы явной провокации взятки или подстрекательских действий. А осуждение привлекаемых к уголовной ответственности лиц, явилось следствием либо неправильной защиты, либо необъективности судей.
Провокация взятки и подстрекательские действия оперативников в отношении должностного лица, несмотря на кажущуюся схожесть, имеют существенные отличия.
Провокация взятки заключается в передаче должностному лицу предмета взятки без его согласия с целью искусственного создания доказательств получения им взятки. Такие действия прямо запрещены уголовным законом и за них установлена уголовная ответственность. Типичным примером провокации взятки является подкладывание должностному лицу денег в тайне от него в его рабочий стол, портфель, перечисление денег без его согласия на банковский счет. Примитивность способа не должна смущать, так как расчет фальсификаторов вполне оправдан - современному российскому суду для вынесения обвинительного приговора зачастую нужны не достоверные и логичные доказательства, а лишь факт их наличия, насколько абсурдно бы они не звучали. Поэтому обвинение нагромождается большим количеством доказательств, не несущих никакой смысловой нагрузки. Это, как правило, ложные показания условного взяткодателя о том, что чиновник попросил взятку за принятие решения, показания оперативников, о том, что им давно поступала оперативная информация о коррумпированности чиновника и видеозапись осмотра места происшествия, в ходе которого в его служебном кабинете изымаются деньги. То обстоятельство, что эти доказательства никаким образом не доказывают предварительную договореннность и согласие должностного лица на получение взятки, суды совершенно не смущает. А именно наличие договоренности и согласия должностного лица являются обстоятельствами, подлежащими обязательному доказыванию.
Показательным является дело по обвинению в получении взятки директора вечерней школы в Октябрьском районе Уфы. Директор обвинялась в получении взятки от выпускника за выдачу аттестата о среднем образовании без фактического обучения. Следствие не представило ни одного доказательства договоренности директора и выпускника о взятке. В ходе защиты в суде выяснилось, что «условный взяткодатель» имел возможность подложить деньги директору на стол, когда та выходила из кабинета. Несмотря на очевидные доказательства провокации взятки, ее примитивность, защите потребовались титанические усилия, чтобы добиться вынесения оправдательного приговора.
От провокации взятки следует отличать подстрекательские действия сотрудников правоохранительных органов. Верховный суд России в июле 2013 года разъяснил, что, если имели место подстрекательские действия оперативников, заключавшиеся в склонении должностного лица к получению взятки, в том числе, через условного взяткодателя, то действия взяткополучателя, даже при согласии получить предмет взятки, не образуют состава преступления. По сути, это означает, что инициатива о передаче предмета взятки должна исходить от чиновника, а не от взяткодателя, в противном случае, состав преступления будет отсутствовать. Указанное совершенно не означает, что чиновникам стоит смело принимать взятки от лиц, склоняющих их к мздоимству. Ведь вероятность обвинительного приговора даже при доказанности подстрекательских действий, будет предельно высока.