Основные признаки ноу-хау. Самые удачные технические ноу-хау в развитии человечества Что на самом деле означает ноу хау

Настоящая колонка посвящена обзору секрета производства (известного также как ноу-хау) как результата интеллектуальной деятельности в понимании российского законодательства и в срезе российской судебной практики. В статье рассматривается правовой статус секрета производства, отдельные аспекты режима коммерческой тайны в отношении такого объекта, особенности реализации права распоряжения им, ситуации, при которых у такого результата интеллектуальной деятельности могут быть несколько независимых правообладателей.

Периодически юридическому сообществу становится известно о судебных процессах в отношении информации, являющейся секретом производства (например, ). Иногда такие судебные споры становятся следствием перехода сотрудника из одной организации в другую, когда в связи с трудовой деятельностью на предыдущем месте работы ему стал известен секрет производства, в отношении которого был введен режим коммерческой тайны, а работник (например, ввиду недобросовестности или в корыстных целях) разгласил его коллегам на новом месте работы.

Поскольку для судебной практики секрет производства, как объект споров сторон, не такое частое явление и нередко возникают вопросы относительно его правового статуса, разграничения с понятием коммерческой тайны, целью данной колонки является освещение правового статуса секрета производства (ноу-хау) как результата интеллектуальной деятельности и его соотношение с коммерческой тайной.

Понятие секрета производства

Секрет производства как результат интеллектуальной деятельности знаком действующему российскому законодательству, что нашло свое закрепление в главе 75. "Право на секрет производства (ноу-хау)" . Понятие секрета производства приведено в следующим образом: .

Двойное именование обсуждаемой категории результатов интеллектуальной деятельности (как секрет производства, так и ноу-хау) объясняется тем, что ноу-хау – это результат калькирования в отечественное законодательство термина know-how из англо-саксонского права. Дословно его можно перевести как "знать-как" (то есть под этим понимаются знания практического или технического характера, ставшие известными в результате опыта или исследования). И в целях гармонизации отечественной нормативно-правовой базы праву иностранных государств (в том числе и для защиты отечественных обладателей секретов производства) было введено такое дополнительное обозначение к термину секрет производства.

В качестве сведений, составляющих секрет производства, В. Никитин выделяет следующие :

сведения о результатах научных исследований;
техническая и технологическая документация;
результаты опытов и испытаний;
методики;
материалы исследования применяемых технологий и технологических процессов;
прогнозируемые оценки рыночной конъюнктуры;
тенденции развития техники и технологий;
сведения о поставщиках и покупателях;
информация об условиях и ценах по договорам, которые заключаются или о заключении которых ведутся переговоры.

Этот перечень не является исчерпывающим, и в перечень таких сведений могут входить и иные сведения.

В качестве конкретных примеров секрета производства можно вспомнить процесс создания гидроизолирующего материала "Пенетрон", химического состава напитка "Кока-Кола", техническую документацию по блокам подготовки газа автоматический БПГА "Исток-1" (по последнему примеру см. ).

Однако не все такие сведения могут быть признаны секретом производства. определяет, что секретом производства не могут быть признаны сведения, обязательность раскрытия которых либо недопустимость ограничения доступа к которым установлена законом или иным правовым актом.

Правовая охрана секрета производства (ноу-хау)

Правовая охрана секрета производства выражается в том, что секрет производства признается законодательством самостоятельным результатом интеллектуальной деятельности, в виду чего обладателю секрета производства принадлежит исключительное право его использования и распоряжения любым не противоречащим закону способом, в том числе при изготовлении изделий и реализации экономических и организационных решений (см. ).

Ввиду этого, если лицо неправомерным образом получит информацию, представляющее собой секрет производства ее обладателя, и это станет причиной нарушения исключительного права такого обладателя, последний будет вправе защищать свои нарушенные права всеми допустимыми с точки зрения закона средствами, добиваясь устранения такого нарушения.

Однако если лицо добросовестно и независимо от других обладателей секрета производства стало обладателем сведений, составляющих содержание охраняемого секрета производства, такое лицо приобретает самостоятельное исключительное право на этот секрет производства (). Такая норма позволяет сделать вывод о том, что у секрета производства может быть несколько независимых обладателей, если каждый из них правомерно и отдельно от других смог в силу опыта, знаний либо исследований достигнуть того информационного результата, который представляет собой соответствующий секрет производства.

В то же время, наличие этой нормы позволяет говорить о том, что законодатель, в целях развития и стимулирования инноваций и конкуренции (в первую очередь, в промышленной сфере деятельности), тем самым позволяет различным лицам получить правовую охрану на один и тот же, по сути, секрет производства.

При этом, законодательно определено, что правовая охрана в отношении секрета производства (в виде предоставления его обладателю в отношении него исключительного права на секрет производства) действует до тех пор, пока сохраняется конфиденциальность сведений, составляющих его содержание (). Как только конфиденциальность сведений, составляющих секрет производства, утрачивается, исключительное право на секрет производства прекращается у всех правообладателей. При этом если обладатель такого секрета производства пожелает прекратить его правовую охрану путем правомерного раскрытия конфиденциальной информации, составляющей секрет производства, законодательно он не обязан уведомлять иных обладателей такого секрета производства о своем решении и наступающих вследствие этого правовых последствиях и тем более согласовывать с ними такие свои действия.

Сведения могут считаться конфиденциальными, если в отношении них введен режим коммерческой тайны. Этот вывод сделан на основании , который изложен следующим образом: "Секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие) о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и о способах осуществления профессиональной деятельности, имеющие действительную или потенциальную коммерческую ценность вследствие неизвестности их третьим лицам, если к таким сведениям у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и обладатель таких сведений принимает разумные меры для соблюдения их конфиденциальности, в том числе путем введения режима коммерческой тайны" .

Соответственно, чтобы обладатель информации мог считать такую информацию своим секретом производства, он должен принять все необходимые меры, чтобы в отношении такой информации действовал режим коммерческой тайны, который предусмотрен положениями Федерального закона от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ " ". При отсутствии режима коммерческой тайны лицензионный договор на секрет производства может быть признан незаключенным (см. ).

Как верно отмечает П. Гулидов , указанный федеральный закон не предусматривает определенного способа прекращения режима коммерческой тайны в отношении информации конфиденциального характера. Также ни этот закон, ни положения не предусматривают исключений для восстановления режима правовой охраны секрета производства, если действия по разглашению такой информации носили неправомерный характер. Поэтому если представить ситуацию, в соответствии с которой в ходе открытого судебного разбирательства будет установлено, что разглашение лицом сведений, составляющих содержание секрета производства, было незаконным и данное лицо будет привлечено к ответственности за разглашение информации, составляющей коммерческую тайну, исключительное право на такой секрет производства все равно можно считать прекращенным уже по тому основанию, что указанные сведения стали известны неопределенному кругу лиц.

Распоряжение правами на секрет производства

Помимо такого своеобразного вида распоряжения исключительным правом на секрет производства, как совершение действий по раскрытию сведений, составляющих его содержание (то есть досрочное прекращение исключительного права), обладатели вправе также передать (произвести отчуждение) исключительное право на секрет производства в полном объеме другой стороне () или предоставить другой стороне право использования (лицензию) соответствующего секрета производства в установленных договором пределах ().

И если в отношении отчуждения исключительного права следует, главным образом, иметь в виду положения , согласно которым при отчуждении исключительного права на секрет производства лицо, распорядившееся своим правом, обязано сохранять конфиденциальность секрета производства до прекращения действия исключительного права на секрет производства (то есть чтобы прежний обладатель исключительного права, после получения вознаграждения за секрет производства, не обнулил коммерческую ценность переданного секрета производства путем разглашения его содержания, и тем самым лишил выгоды нового обладателя), то про лицензионный договор можно рассуждать более подробно.

Лицензионный договор на ноу-хау

Как и в случае с отчуждением исключительного права на секрет производства, к отношениям сторон по лицензионному договору также применимы ограничения относительно разглашения информации. Так, согласно , лица, получившие соответствующие права по лицензионному договору, обязаны сохранять конфиденциальность секрета производства до прекращения действия исключительного права на секрет производства. Это объясняется той же необходимостью сохранить коммерческую ценность секрета производства в случаях, когда лицензиат перестал быть связан условиями такого лицензионного договора. И чтобы у него не было соблазна раскрыть сведения, составляющие секрет производства, по истечении срока действия договора (и тем самым причинить вред действующим обладателям такой информации), полагаем, на этот случай и предусмотрено данное законодательное ограничение.

Если говорить про срок действия лицензионного договора, то не устанавливает определенные требования к нему. Лицензионный договор может быть заключен как с указанием, так и без указания срока его действия. Однако если срок в договоре не конкретизирован, то за каждой из сторон законодательно закреплено право на односторонний отказ от договора с обязательным условием предварительного предупреждения другой стороны об этом в срок не позднее, чем за 6 месяцев до даты вступления такого отказа в силу (). При этом, стороны вправе закрепить в договоре иной, более длительный срок такого предварительного уведомления.

Лицензия на использование секрета производства может быть предоставлена в том числе и в рамках договора коммерческой концессии ( , Решение Советского районного суда г. Казани (Республика Татарстан) № 2-2216/2017 2-2216/2017~М-583/2017 М-583/2017 от 18 апреля 2017 г. по делу № 2-2216/2017 , Решение Арбитражного суда Красноярского края от 19 июля 2017 г. по делу № А33-350/2017).

В целом, можно говорить о том, что такой правовой институт, как секрет производства, нашел определенное правовое закрепление в действующем законодательстве, что позволяет обладателям сведений, составляющих секрет производства, в полной мере реализовывать свои правомочия относительно такого объекта интеллектуальных прав и защищать такие свои права в судебном и внесудебном порядке на основании действующей нормативно-правовой базы.

Высказанные в настоящей статье суждения являются личным мнением автора и могут не совпадать с официальной позицией ООО "ЯНДЕКС".

Технический и экономический прогресс не стоит на месте. Внедрение новейших технологий и методик развития определенных сфер бизнеса, технических новинок и инновационных подходов в решении коммерческих вопросов - все это ноу-хау, без которого невозможно успешное развитие мирового экономического сообщества. Другими словами, это то, что способствует обеспечению нормального сосуществования и плодотворного взаимодействия между крупной компанией и разработчиком.

Что такое ноу-хау?

Английская фраза know how прочно вошла в нашу жизнь в эпоху перестройки, когда западные компании стали активно использовать свои технологии в завоевании отсталого постсоветского рынка.

Дословный перевод и значение слова «ноу-хау» - «знаю как». Чаще всего данное понятие употребляется для определения уникальности технологий изготовления чего-либо. Однако данное словосочетание применимо и при определении способа или метода улучшения жизни путем внедрения технологического процесса.

Этот термин связан с совокупностью технического, коммерческого, экономического или правового потенциала, оформленного в виде документации, но не запатентованного. Под данным определением может подразумеваться специфика опыта, навыков и умений или коммерческая тайна производства чего-либо.

Ноу-хау - это полезные познания в области чего-либо. Несмотря на то что данная информация является собственностью предприятия, названный технологический секрет не может быть защищен, как, например, патент.

Особенности

В связи с неоднозначностью этого понятия и его незащищенностью, процедура идентификации секретной информации значительно усложняется. Поэтому, при передаче прав на ее владение другой заинтересованной стороне (купля-продажа лицензированной коммерческой деятельности), вся информация должна четко прописываться в договоре. Документ должен отражать суть ноу-хау. Это гарантирует исключение возникновения возможных споров и судебных тяжб.

В рамках коммерческой деятельности ноу-хау широко используется при составлении лицензионных соглашений или договоров о техническом сотрудничестве. Является неотъемлемой частью при купле-продаже лицензии.

Несмотря на то, что передача необходимой секретной информации способствует значительному увеличению общей стоимости соглашений, использование ноу-хау способствует ускорению и упрощению процесса организации нового производства для лицензиата. При этом покупка секретной информации обязывает продавца передать всю ее, обеспечить обучение сотрудников и участие специалистов лицензиара в запуске производственного процесса и последующем контроле производственной деятельности.

Исключительные права

Согласно ст. 1466 IV части ГК РФ, владельцу тайны производства принадлежат исключительные права, если ноу-хау не противоречит закону. В случае, если любые физические или юридические лица неправомерно получают секретные сведения технологического процесса и способствуют разглашению данной информации, то нарушитель должен быть привлечен к гражданской ответственности. В судебном порядке его обязывают возместить убытки, причиненные правообладателю вследствие утраты исключительных прав на пользование ноу-хау.

Но при защите исключительных прав, правообладатель ноу-хау не может рассчитывать на патентную защищенность. Все взаимодействия со сторонними организациями по передаче коммерческой тайны строятся на взаимных конфиденциальных обязательствах. Именно этот факт свидетельствует, что доказать в суде нарушения конфиденциальности гораздо сложнее, чем доказать нарушения патентных прав.

Из-за отсутствия патентной защиты, при передаче прав на пользование ноу-хау или при купле-продаже лицензированной коммерческой деятельности между сторонами должен быть заключен договор о сохранении секретности информации. Здесь же должно быть четко оговорено возможное возмещение убытков в случае каких-либо нарушений.

Где применяется ноу-хау?

Это понятие ни в коем случае нельзя ассоциировать непосредственно с технической стороной производства. Объектом секретной информации может считаться организационная или технологическая информация предприятия. В разработке ноу-хау может участвовать сразу несколько разработчиков. В таком случае использование новой технологии не является исключительным правом отдельного лица или предприятия.

Если несколько предприятий одновременно пришли к одному техническому решению, то все они вправе применять ноу-хау. Определение понятия и предмета инновационной технологии, относящейся к коммерческой тайне, или полезные познания в организаторской сфере стараются сохранить в условиях конфиденциальности.

Признаки ноу-хау

К ключевым признакам ценной секретной информации эксперты относят:

Коммерческая ценность каких-либо секретных познаний в области технологий должна вызывать интерес у конкурентов, стремление приобрести полезные сведения.
Информация должна быть ограниченной в доступе. Если же коммерческая тайна процесса производства или технологии на законном основании попадает к посторонним лицам, секретной информацией она больше не является и утрачивает свою ценность.
Технологии ноу-хау - это сведения, находящиеся в режиме коммерческой секретности.

Охрана секретной информации

Коммерческие секреты в области технологий и производств охраняют специальными техническими документами, сопровождаемыми пакетом know-how. Такая практика обеспечивает сохранение секретности и предотвращает воровство третьими лицами. При продаже секрета, прежний хозяин обязан сохранять его на протяжении действия лицензированного договора.

Проблемы российских правообладателей

Специалисты утверждают, что институт защиты коммерческой тайны в России плохо работает в области ноу-хау. Об этом свидетельствует слабое формирование внутренней лицензионной торговли и низкая патентно-лицензионная грамотность широкого круга руководителей, разработчиков и коммерсантов. Немаловажное значение имеют и недостаточные нормы надлежащей защиты секретной информации предприятия. Даже в случае обнаружения ее незаконного использования, доказать факт передачи практически невозможно.

Меры защиты

Для защиты ноу-хау не существует какого-то специального закона. И это не только общероссийская проблема. Многие развитые западные и европейские страны также сталкиваются с уязвимостью и незащищенностью важной информации.

В нашей стране защита секретной коммерческой информации осуществляется согласно общим нормам гражданского кодекса. В случае доказательства нарушения прав, пострадавшая сторона вправе подать иск о возмещении ущерба. Тем не менее обеспечить доказательную базу по факту кражи тайной информации крайне сложно и привлечь виновных к ответственности практически невозможно. Исследователи связывают это с тем, что институт секретных технологий производства в России еще очень молод и только-только начал развиваться.

В мировой практике существует четкое понятие и определение что такое ноу-хау. Этот термин широко используется во всех областях народного хозяйства, юридической, организационной и правовой деятельности. Стоит отметить, что в развитых странах правонарушения, связанные с промышленным шпионажем или разглашением секретной информации, жестко караются законом.

/"Патенты и лицензии", 2012, N 6/
Э.П. ГАВРИЛОВ

Гаврилов Э.П., доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права Национального исследовательского университета "Высшая школа экономики", предлагает внести ряд принципиальных изменений в правовое регулирование использования ноу-хау в рамках гражданского законодательства.

Ключевые слова: понятие ноу-хау, право на ноу-хау, ноу-хау и результаты интеллектуальной деятельности, служебные ноу-хау.

How to regulate the use of know-how

E.P. Gavrilov, doctor of legal sciences, professor of civil law department of National research university "Higher school of economics" proposes to make a number of principal amendments concerning how to use know-how in the sphere of civil legislation.

Key words: notion of know-how, right concerning know-how, know-how and results of intellectual activity, know-how made for hire.

Часть 1

Профессор И.С. Мухамедшин в одной из своих последних опубликованных статей о правовом регулировании ноу-хау отмечает, что с принятием четвертой части ГК РФ и Федерального закона "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" "правовая охрана ноу-хау получила более или менее четкую регламентацию" <1>.

<1> Мухамедшин И.С. Правовое регулирование ноу-хау как закрытой информации // Патенты и лицензии. 2012. N 3. С. 2.

Я не согласен с тем, что содержащаяся в действующем законодательстве правовая регламентация ноу-хау является четкой всего лишь "более или менее". На самом деле действующая регламентация вполне четкая и полная: восемь статей в ГК РФ плюс согласованный с ними Федеральный закон 2004 г. "О коммерческой тайне" - это достаточное по объему законодательство.

Иной вопрос: соответствует ли это законодательство существу регулируемых отношений или, выражаясь более красиво, адекватно ли оно этим общественным отношениям? На этот вопрос приходится отвечать отрицательно: нынешнее правовое регулирование использования ноу-хау является неудовлетворительным. И подтверждают это почти все публикации, в которых анализируется действующее законодательство о правовом регулировании использования ноу-хау <2>.

<2> Назову лишь несколько последних работ: Смирнов В.И. Нужен ли пересмотр норм на ноу-хау? // Патенты и лицензии. 2011. N 6. С. 2; Яблокова И.В. Право на секрет производства в предпринимательской деятельности: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2011.

Вообще перечень публикаций о правовой охране ноу-хау (коммерческой тайны) огромный. Например , в монографии В.А. Белова он занимает 12 с половиной страниц убористого текста <3>. При этом практически в каждой из приводимых здесь публикаций содержатся предложения по изменению действующего законодательства. Добавим, что в этот перечень не вошли постатейные комментарии к части четвертой ГК РФ (их число давно превысило 20), диссертации по данной тематике, а также новые публикации, вышедшие в свет в 2011 - 2012 гг.

<3> Белов В.А. Гражданское право. Т. III. Особенная часть. Абсолютные гражданско-правовые формы: Учебник. М.: Юрайт, 2012. С. 933 - 945.

Поскольку предложений по изменению действующего законодательства об использовании ноу-хау было высказано очень много, повторять их в настоящей статье не имеет смысла, тем более что многие из них не очень глубоки, даже если и рациональны. Полагаю, что сейчас следует еще раз вернуться к научно-теоретическим основам права на использование ноу-хау. Именно в этом я вижу основную цель настоящей статьи.

Научно-теоретическими вопросами права использования ноу-хау уже занимались некоторые ученые. Следует назвать В.А. Дозорцева <4>, Л.А. Трахтенгерц <5>, В.И. Еременко <6>, В.С. Толстого <7>, В.А. Белова <8>. Тем не менее многие из этих вопросов исследованы не очень подробно.

<4> Понятие секрета промысла (ноу-хау) // Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сборник статей. М.: Статут, 2003. С. 238 - 276.
<5> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части четвертой (постатейный)) / Отв. ред. Л.А. Трахтенгерц. М.: Юрид. фирма "Контракт"; "Инфра-М", 2009. С. 599 - 612.
<6> Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М.: Экзамен, 2009. С. 764 - 790.
<7> Толстой В.С. Гражданское информационное право. М.: Изд-во Академии повыш. квалиф. и проф. переподготовки работников образования, 2009. С. 8 - 14, 25 - 56 и др.
<8> Белов В.А. Указ. соч. С. 445 - 450, 871 - 881.

Понятие (определение) ноу-хау

Определение ноу-хау ныне содержится в ст. 1465 ГК РФ. В настоящее время, как известно, в Госдуме находится на рассмотрении проект, в котором предполагается это определение несколько изменить <9>. Действующее определение ноу-хау много раз подвергалось анализу, причем с разных точек зрения. Однако критике это определение почти совсем не подвергалось. Постараемся восполнить этот пробел.

<9> Пункт 119 ст. 4 проекта "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую, а также в отдельные законодательные акты Гражданского кодекса Российской Федерации". Внесен в Госдуму 2 апреля 2012 г. Президентом РФ.

Секретом производства (ноу-хау), определяет ГК РФ, признаются сведения любого характера, которые имеют коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны. Это полное определение ноу-хау, содержащееся ныне в ст. 1465 ГК, изложенное, однако, в несколько сокращенном варианте.

Указание на то, что ноу-хау - это "сведения любого характера", с одной стороны, не вызывает никаких возражений, однако, с другой стороны, оно является чересчур широким и потому не очень определенным. Поясняющие характер и сферу применения этих "сведений" слова чисто иллюстративны и никак не ограничивают понятие "сведения любого характера" . В отличие от этого, проект новой редакции ст. 1465 ГК РФ ограничивает сферу "сведений любого характера" , которые могут признаваться секретом производства, сводя их к двум категориям: сведения о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и сведения о способах осуществления профессиональной деятельности. Таким образом, проект существенно сужает сферу, к которой могут относиться секреты производства: все, что не входит в эти две категории, не может быть признано ноу-хау.

Может показаться, что предлагаемые изменения не являются существенными, поскольку обе эти категории уже указаны в ныне действующей редакции ст. 1465 ГК РФ. На самом деле они чрезвычайно существенны: в ныне действующей редакции данной статьи эти две категории приведены в качестве примеров таких сведений, которые могут признаваться секретами производства, а в проекте - это две единственные категории, к которым могут относиться ноу-хау. Именно поэтому в настоящее время эти две категории меня как юриста не очень интересуют, а вот учитывая возможность принятия этого проекта, я вынужден их проанализировать.

В соответствии с проектом секретом производства, во-первых, могут быть признаны "сведения... о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере" . Результат интеллектуальной деятельности, как следует из главы 69 ГК РФ, это имеющий автора нематериальный объект, на который возникло исключительное право. Если речь идет о таких результатах, как программа для ЭВМ, база данных и топология интегральной микросхемы, то об их существовании можно говорить с момента их создания, выражения в объективной форме. Если это изобретение, полезная модель, промышленный образец и селекционное достижение, то такие результаты интеллектуальной деятельности существуют с момента получения на них охранного документа либо в крайнем случае с момента подачи заявки на выдачу патента. В любом случае до подачи заявки на такой результат интеллектуальной деятельности никак нельзя говорить о его существовании.

Применяя эти рассуждения к норме, содержащейся в проекте новой редакции ст. 1465 ГК РФ, следует сделать вывод, что в отношении результатов интеллектуальной деятельности, охраняемых с момента их создания, здесь имеются в виду созданные результаты. Что касается результатов интеллектуальной деятельности, для охраны которых требуется государственная регистрация, то по букве проекта они относятся только к тем результатам, на охрану которых были поданы заявки. Уверен, что законодатель не имел в виду ограничить эту норму только теми результатами интеллектуальной деятельности, на которые уже поданы заявки. Очевидно, что здесь имелись в виду и такие решения, на которые в принципе могут быть получены охранные документы. Но это следовало бы прямо указать.

Неясно и указание на то, что секретами производства могут признаваться только сведения о результатах интеллектуальной деятельности, которые относятся к научно-технической сфере. Что это за сфера? Очевидно, в нее входят изобретения, полезные модели и промышленные образцы. Может быть, сюда относятся и селекционные достижения, хотя в отношении их уже могут возникать сомнения. Еще большие сомнения возникнут в отношении произведений науки, которые могут быть выражены не только произведениями научной литературы, но и иными видами произведений (макеты, чертежи и т.п.). В этой связи уместно задать вопрос: зачем нужна правовая норма, содержание которой порождает сомнения?

Неясности таит и вторая категория сведений, к которой должны относиться секреты производства: что это за "сведения о способах осуществления профессиональной деятельности" ? Предположим, мне надо было сделать копию дверного ключа. Я подошел к палатке "Срочное изготовление ключей и отмычек", заказал копию ключа и, наблюдая за работой мастера, подумал, что она пошла бы намного быстрее, если бы мастер поддерживал снизу конец обтачиваемой болванки большим пальцем левой руки. Эти сведения ни мастеру, ни кому-либо другому я не сообщил (читатели журнала не в счет, поскольку с них я взял подписку о конфиденциальности). Вроде бы, я стал создателем и обладателем ноу-хау, но одно сомнение гложет меня: можно ли его отнести к категории "сведений о способах осуществления профессиональной деятельности" , поскольку сам я ключи не вытачиваю, а занимаюсь написанием правовых статей? Могут ли мне в таких условиях принадлежать такие ноу-хау?

Большие неясности возникают и при толковании трех признаков, которыми должны обладать сведения для признания их относящимися к категории ноу-хау. Сведения, составляющие секрет производства, должны иметь "коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам" . Звучит красиво, но что это практически значит?

Предположим, продолжая рассматривать приведенный выше пример с выточкой ключа, я сказал мастеру: "Хотите, я подскажу вам, как быстрее вытачивать ключи, но вы мне заплатите за это тысячу рублей" . Он согласился, договор был исполнен. Будет ли такой договор законным? Будет, если никто ранее не признал результатом интеллектуальной деятельности эту новинку. Но такой договор, оказывается, будет недействительным, если какой-либо другой мастер в другом городе именно так вытачивает ключи, действуя открыто, хотя я, конечно, об этом не знал. Думаю, что данный пример ясно показывает отсутствие логики в норме закона.

Рассмотрим еще одно установленное действующим законодательством требование, необходимое для того, чтобы считать сведения секретом производства - "введение обладателем сведений режима коммерческой тайны" . Звучит страшно: "Ввести режим коммерческой тайны!". А раскрывается понятие "режим коммерческой тайны" в Федеральном законе 2004 г. "О коммерческой тайне". Почему-то в ГК РФ этому не нашлось места. Определению этого понятия посвящена обширная ст. 10 Закона, устанавливающая, что этот режим вводится работодателем или индивидуальным предпринимателем. Что такое режим коммерческой тайны для гражданина, не являющегося индивидуальным предпринимателем и тем не менее ставшего обладателем секрета производства, этот Закон не поясняет.

Перечисляя многочисленные меры, входящие в понятие "режим коммерческой тайны" , данный Закон указывает, что эти меры должны быть "разумными и достаточными" , что, в частности, должно исключать возможность доступа к этой информации любых лиц без согласия обладателя ноу-хау. Вдумаемся в эту норму: если обладатель материала, содержащего ноу-хау, поместил этот материал в сейф, а медвежатник ночью его вскрыл и похитил материал, то выходит, что обладатель ноу-хау сам виноват, ибо не ввел режим коммерческой тайны?

Приведенный выше критический анализ определения ноу-хау и присущих ему признаков, содержащихся и в действующем законодательстве и в проекте, рассматриваемом в Госдуме, со всей очевидностью свидетельствует о том, что мы не имеем ни удовлетворительного определения ноу-хау, ни логического описания его признаков. Я полагаю, что это объясняется не тем, что наши законодатели плохо работают, не тем, что наша теория слаба, то есть не некими субъективными причинами, а причинами объективными: ни строгого научного определения ноу-хау, ни точных его признаков в правовом акте дать невозможно. Да этого и не надо делать.

Право должно признавать секретом производства любую не ставшую общедоступной информацию, любые сведения, которые невозможно или даже только затруднительно получить. Такие любые сведения должны получать правовую защиту от попыток незаконного ознакомления и дальнейшего использования.

Эта защита должна обеспечиваться прежде всего мерами государственного (конституционного) права. По моему мнению, она должна основываться на праве на неприкосновенность частной жизни (ст. 23 Конституции РФ).

Ответственность за незаконный доступ к этим сведениям (закрытой информации) должна быть уголовной или административной. Это не гражданская ответственность. Ответственность медвежатника за вскрытие сейфа (или, что одно и то же, ответственность хакера за взлом компьютерного кода) должна быть одинаковой, не зависящей от того, хранится ли в сейфе документ, содержащий ноу-хау, или лишь не охраняемый авторским правом томик А.С. Пушкина "Евгений Онегин".

Юридически точное определение ноу-хау и его признаков просто невозможно дать, ибо составляющие ноу-хау сведения не выделены, не отделены от других имеющихся у этого лица (обладателя ноу-хау) сведений и на этом этапе не участвующих в гражданском обороте.

Право на ноу-хау

Вопрос: возникает ли с момента получения секрета производства какое-либо гражданское право на этот объект, а если возникает, то в чем оно состоит, длительное время оставался дискуссионным. В основном участники дискуссии склонялись к тому, что гражданское право на ноу-хау возникает и что оно является либо исключительным, либо очень близким к исключительному (квазиисключительным, условно приравниваемым к исключительному).

В литературе указывается: "Конец дискуссии о характере прав на ноу-хау и о возможности признания ноу-хау объектом интеллектуальной собственности был положен принятием части четвертой ГК РФ, воспринявшей в себе основные положения Соглашения о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности" <10>. Таким образом, если следовать этому мнению, то дискуссию о том, возникает ли на ноу-хау исключительное право, следует прекратить, так как ГК РФ и Соглашение ТРИПС положительно отвечают на этот вопрос.

<10> Близнец И.А., Гаврилов Э.П., Добрынин О.В. и др. Право интеллектуальной собственности: Учебник / Под ред. И.А. Близнеца. М.: Проспект, 2010. С. 543 (автор - И.С. Мухамедшин).

Мое мнение по этому поводу иное: дискуссию надо продолжать, ибо норма ГК РФ о возникновении на ноу-хау исключительного права ошибочна, а Соглашение ТРИПС не обязывает страны, участвующие в ВТО, предусматривать в своем законодательстве, что на ноу-хау возникает исключительное право.

Статья 1466 ГК РФ действительно устанавливает: "Обладателю секрета производства принадлежит исключительное право использования его в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на секрет производства), в том числе при изготовлении изделий и реализации экономических и организационных решений. Обладатель секрета производства может распоряжаться указанным исключительным правом" .

Казалось бы, все ясно и понятно: если я решу заняться изготовлением ключей и буду при этом поддерживать болванку большим пальцем левой руки, то буду использовать свое ноу-хау. И тогда я скажу: большое спасибо законодателю, который в ст. 1466 ГК РФ предоставил мне это право использования! Однако подождите: если я буду использовать это ноу-хау открыто, без введения режима коммерческой тайны, то мое ноу-хау перестанет существовать. Но ведь тем не менее и в этом случае я буду иметь право его использования, не так ли? Поэтому надо ли говорить большое спасибо законодателю, который предоставил мне право использования моего "не ноу-хау"?

На самом деле, конечно, благодарить нашего законодателя в данном случае не надо, ибо любое лицо может свободно использовать любые общедоступные сведения. Исключение составляют лишь сведения, которые стали объектами исключительных прав других лиц (чужие патенты, авторские произведения и др.). Итак, права использовать мое ноу-хау мной самим законодатель мне не дал: оно и без того мне принадлежало.

Но исключительное право использования, как оно изложено в ст. 1229 ГК РФ, включает в свой состав еще одно правомочие - право запрета использования охраняемого объекта:

"Правообладатель может по своему усмотрению... запрещать другим лицам использование (охраняемого объекта). Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать (соответствующий охраняемый объект) без согласия правообладателя...

Использование (охраняемого объекта), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом (и) другими законами ".

Как видно из приведенной цитаты, правомочие, касающееся запрета использовать охраняемый исключительным правом объект, адресованное любым третьим лицам, прописано в ст. 1229 ГК РФ очень подробно. А это значит, что законодатель строго-настрого запрещает всем третьим лицам использовать в том числе и мое охраняемое ноу-хау. За то, что законодатель любезно предоставил мне это правомочие запрета использования, моя душа наполняется благодарностью к нашему законодателю. Но тут я неожиданно представил себе мой разговор с этими любыми третьими лицами:

- В соответствии со ст. ст. 1229 и 1366 ГК РФ я категорически запрещаю вам использовать мое ноу-хау!

- Никакого вашего ноу-хау мы не знаем, скажите, что именно мы не имеем права использовать?

- Этого я вам сказать не могу, только вы все равно права использования его не имеете!

Как видим, никакого продуктивного диалога не получается. На самом деле, опираясь на нормы ГК РФ, я могу сказать третьим лицам лишь следующее: "Не смейте незаконным способом знакомиться с моим ноу-хау (то есть не смейте взламывать мой сейф, заниматься хакерством и покупать краденые сведения), но если вы все же будете совершать такие действия, то не смейте хотя бы использовать мое обнаруженное ноу-хау и сообщать его другим лицам" .

Но такое заявление, которое по сути законно, правильно и верно, мне не надо делать, ибо оно уже и так содержится в законе. В ст. 1064 ГК РФ указано: "Вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред" .

Чтобы возместить вред, причиненный незаконным доступом к ноу-хау и последующим его использованием, нет необходимости конструировать особое исключительное право на ноу-хау. Достаточно обратиться к нормам главы 59 ГК РФ "Обязательства вследствие причинения вреда". Таким образом, мы приходим к выводу, что построить исключительное право на ноу-хау, соответствующее ст. 1229, не удается, а потому запись о возникновении такого исключительного права, содержащаяся в ст. 1466 ГК РФ, ошибочна. Ее следует из текста ГК РФ исключить.

В литературе указывалось: "Нельзя запретить использовать то, что объективно не существует для третьих лиц... Существует лишь публично-правовой запрет незаконного получения и разглашения сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, установленный ст. 183 УК РФ. Но эта функция государственной власти, иллюстрирующая современные условия конкуренции на рынке, к которой якобы исключительное право обладателя секрета производства не имеет никакого отношения" <11>.

<11> Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М.: Экзамен, 2009. С. 775.

Отметим, что публично-правовой запрет получения и разглашения ноу-хау содержится не только в ст. 183 УК РФ, но и в некоторых нормах КоАП РФ, в частности в ст. ст. 7.12 "Нарушение авторских и смежных прав, изобретательских и патентных прав", 13.14 "Разглашение информации с ограниченным доступом", 14.33 "Недобросовестная конкуренция".

Все эти публично-правовые нормы, конечно, не свидетельствуют о наличии исключительного права на ноу-хау. Вместе с тем не совсем точным следует считать мнение о том, что для лиц, которым неизвестно существо ноу-хау, его объективно не существует. На самом деле этот объект объективно как раз и существует, но запретить лицу, которому этот объект субъективно неизвестен, использовать его закон не может.

Рассмотрим теперь вопрос о том, содержит ли Соглашение ТРИПС обязательство для стран - участниц ВТО ввести исключительное право на ноу-хау. Для этого придется проанализировать это Соглашение. Соглашение ТРИПС действительно обязывает все участвующие страны охранять определенные "категории интеллектуальной собственности" (подпункт 2 ст. 1). Указаны и права, которые должны закрепляться при охране этих категорий интеллектуальной собственности (часть II Соглашения). Всего здесь перечислено семь таких категорий:

2. Товарные знаки.

3. Географические указания.

4. Промышленные образцы.

5. Патенты.

6. Топологии (топографии) интегральных микросхем.

7. Охрана закрытой информации.

Когда Соглашение ТРИПС предписывает правила охраны в отношении определенного объекта интеллектуальной собственности, оно дает его определение и указывает на права, которые должны возникать на этот объект. Указанные права не во всех случаях являются исключительными. Термин "исключительное право" в Соглашении применяется только в отношении следующих объектов:

2) товарные знаки (ст. 16);

3) изобретения (ст. 28).

Права, возникающие в отношении иных объектов интеллектуальной собственности, указанных в Соглашении, исключительными не называются. В этом состоит очень важное отличие от того, что мы имеем в настоящее время в российском законодательстве. Как следует из ст. 1226, на любой результат интеллектуальной деятельности и средство индивидуализации, который указан в п. 1 ст. 1225 ГК РФ (а среди них есть и ноу-хау), всегда возникает исключительное право. А Соглашение ТРИПС требует, чтобы исключительное право признавалось лишь за некоторыми перечисленными объектами, в число которых ноу-хау не входит.

Но это еще не все. Обратимся к анализу ст. 39 Соглашения, в которой речь идет об "охране закрытой информации" <12>. Вот как сформулировано начало этой статьи: "В процессе обеспечения эффективной охраны от недобросовестной конкуренции, как это предусмотрено в статье 10.bis Парижской конвенции (1967 г.), страны-члены охраняют закрытую информацию" . Как видно, в этой части ст. 39 указана сфера применения этой нормы (именуемая "гипотеза нормы"): оказывается, эта норма применяется в процессе обеспечения охраны от недобросовестной конкуренции.

<12> Официального перевода на русский язык Соглашения, насколько я знаю, еще нет. Уверен, что более точным является перевод этого словосочетания как "защита закрытой информации".

Статья 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности (от 20 марта 1883 г. в редакции от 14 июля 1967 г.) предусматривает, что "страны Союза обязаны обеспечить гражданам стран, участвующих в Союзе, эффективную защиту от недобросовестной конкуренции". При этом "актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах" .

Приведенные выше цитаты из официального русского перевода текста Парижской конвенции свидетельствуют, что Конвенция обязывает страны Союза предусмотреть меры защиты от недобросовестной конкуренции, а не меры правовой охраны добросовестной, честной конкуренции. Объясняется это тем, что для введения правовой охраны добросовестной конкуренции потребовалось бы не только точно определить ее объект, но и указать существо (характер) права, которым должен охраняться этот объект. Ни то, ни другое невозможно сделать. Поэтому в Конвенции указывается на необходимость защиты от недобросовестной конкуренции, то есть на необходимость борьбы с проявлениями недобросовестной конкуренции.

Поскольку в соответствии с Соглашением ТРИПС закрытая информация (ноу-хау) должна охраняться в рамках выполнения предписаний Парижской конвенции о защите от недобросовестной конкуренции, становится очевидным, что Соглашение ТРИПС не предписывает и не может предписывать странам - членам ВТО охранять ноу-хау исключительным правом. Речь идет об охране ноу-хау лишь на этапе, когда контрагент нарушает условия заключенного по поводу использования ноу-хау договора, либо если третье лицо незаконно получает доступ к закрытой информации и такая закрытая информация начинает использоваться лицами, которые знают, что она была получена незаконно.

Относится ли ноу-хау к результатам интеллектуальной деятельности?

Мною неоднократно высказывалось мнение о том, что охраняемые в соответствии с четвертой частью ГК РФ объекты (всего их 16, они, хотя и не очень точно, перечислены в ст. 1225 ГК РФ) делятся на три группы: результаты интеллектуальной деятельности, средства индивидуализации и иные объекты.

У результата интеллектуальной деятельности всегда есть авторы, для которых возникает право авторства. Кроме того, все права первоначально всегда возникают у автора и для автора. Средства индивидуализации выделяют, идентифицируют какого-либо субъекта права или какой-либо объект. У них авторов нет. Третью группу составляют объекты, которые не могут быть отнесены ни к первой, ни ко второй группе. Это фонограммы, сообщения в эфир или по кабелю радио- и телевизионных передач, базы данных (как объекты смежных прав - ст. ст. 1333 - 1336), объекты прав публикатора (ст. ст. 1337 - 1344 ГК РФ) и секреты производства (ноу-хау) <13>.

<13> См., например: Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Указ. соч. С. 72.

Однако высказывается мнение, что ноу-хау относится к результатам интеллектуальной деятельности и что у этого объекта тоже могут быть авторы <14>. Это мнение не находит никакой опоры в действующем законодательстве.

<14> Наиболее последовательно эту позицию отстаивает И.С. Мухамедшин. См.: Право интеллектуальной собственности: Учебник. С. 566; Мухамедшин И.С. Указ. соч. // Патенты и лицензии. 2012. N 3. С. 6, 9, 10.

Во всех случаях, когда охраняемый объект относится к результатам интеллектуальной деятельности, ГК РФ прямо указывает на наличие у него автора, за которым закрепляет право авторства (ст. ст. 1255, 1315, 1345, 1408, 1449 ГК РФ). В главе 75 ГК РФ "Право на секрет производства (ноу-хау)" таких указаний нет, что свидетельствует о том, что законодатель не относит ноу-хау к результатам интеллектуальной деятельности.

Вместе с тем сторонники отнесения ноу-хау к результатам интеллектуальной деятельности ссылаются на норму, содержащуюся в п. 4 ст. 1370 ГК РФ, полагая, что она свидетельствует о том, что по крайней мере у некоторых ноу-хау все же есть авторы и что некоторые ноу-хау относятся к результатам интеллектуальной деятельности. С этим надо разобраться.

Статья 1370 ГК РФ относится к служебным изобретениям, служебным полезным моделям и служебным промышленным образцам. Основная норма, содержащаяся в этой статье, гласит, что работник, создавший такой служебный результат, обязан письменно уведомить об этом своего работодателя. Работодатель в свою очередь, получив такое уведомление, обязан отреагировать на него в определенный срок.

Одна из возможных реакций работодателя состоит в том, что он может предложить работнику сохранять в тайне информацию о соответствующем результате интеллектуальной деятельности, вероятно, одновременно используя этот результат как ноу-хау. Очевидно, что при этом работодатель не подает заявку на получение патента на служебный результат интеллектуальной деятельности. В этом случае работодатель и работник заключают договор о вознаграждении работника.

Как обстоят дела с авторством и правом авторства на такое служебное изобретение, служебную полезную модель, служебный промышленный образец? В российском патентном праве единственный документ, закрепляющий право авторства, - заявка на патент <15>. Авторство и право авторства на результаты интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере не могут основываться ни на договоре (например, работника и работодателя), ни на осуществленной автором публикации. Публикация не закрепляет никаких авторских прав на идею, составные части результата интеллектуальной деятельности и на сам результат в целом (п. 5 ст. 1259 ГК РФ), хотя она закрепляет авторские права на форму, в которой результат интеллектуальной деятельности представлен в публикации. Эта форма охраняется авторским правом.

<15> Иначе этот вопрос решается в патентном праве Канады и США, где существуют процедуры "столкновения патентов" ("patent interference").

Следовательно, если работник соглашается с предложением работодателя, чтобы его служебный объект сохранялся в тайне и, очевидно, использовался как ноу-хау, то он отказывается от закрепления за ним авторства на этот объект и от возможности в будущем закрепить за ним права авторства. Этот отказ становится безотзывным, а возможность закрепления за ним права авторства утрачивается в случае, если на этот объект каким-либо лицом в России или за рубежом будет подана заявка на патент или появится публикация, раскрывающая существо данного научно-технического достижения. При этом то обстоятельство, что работник, создавший такой результат, будет признан автором, например назван таковым в приказе, ему будет вручено удостоверение, признающее его автором в пределах организации, на государственном уровне и с правовой точки зрения не будет считаться закреплением за ним права авторства. Поэтому содержащееся в ст. 1465 ГК РФ указание о том, что "секретом производства (ноу-хау) признаются сведения... в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере" , следует читать с добавлением: "от авторства и права авторства на которые их создатели (создатели ноу-хау) отказались" .

Таким образом, секреты производства (ноу-хау) не относятся к категории результатов интеллектуальной деятельности.

Служебный секрет производства

Статья 1470 ГК РФ, во-первых , указывает на то, что служебным секретом производства является секрет, который создан работником в связи с выполнением им своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя, и, во-вторых , устанавливает, что исключительное право на такой секрет производства принадлежит работодателю. С одной стороны, ГК РФ фактически признает работника, который в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя создал секрет производства, создателем секрета производства (создателем ноу-хау). Однако, с другой стороны, никаких прав за ним не закрепляется и, более того, даже такой термин, как "создатель ноу-хау" ГК РФ, не употребляет.

Вообще вопрос о служебных ноу-хау, по моему глубокому убеждению, должен быть урегулирован в ГК РФ более полно и логично. Известно, что служебные результаты интеллектуальной деятельности делятся на две группы . Создание служебных результатов интеллектуальной деятельности, относящихся к первой группе , является предметом трудовых обязанностей работника. Самый яркий пример таких результатов - произведения, охраняемые авторским правом (авторские произведения). Служебными признаются авторские произведения, которые созданы в пределах трудовых обязанностей работника. ГК РФ презюмирует, что исключительные права на такие служебные результаты интеллектуальной деятельности переходят к работодателю, за что автору выплачивается вознаграждение, обычно в виде части его заработной платы (ст. 1295).

Создание результатов интеллектуальной деятельности, относящихся ко второй группе , не может быть предметом трудовых обязанностей работника. Самый яркий пример таких результатов - изобретения, охраняемые патентным правом. Служебными признаются изобретения, которые созданы в связи с трудовыми обязанностями работника (причем всегда - за пределами этих трудовых обязанностей). ГК РФ презюмирует, что исключительные права на такие служебные результаты интеллектуальной деятельности переходят к работодателю, за что автору выплачивается вознаграждение сверх его заработной платы (ст. 1370).

Я полагаю, что существует и третья группа объектов, которые относятся к служебным. Объекты этой группы могут создаваться как в пределах трудовых обязанностей работника, так и за их пределами. В первом случае они всегда считаются служебными (разумеется, если создаются в пределах норм отработки). Во втором - они также относятся к служебным, если тесно связаны с трудовыми обязанностями работника.

Теперь обратимся к служебным ноу-хау. Они относятся к третьей группе служебных объектов. От ноу-хау в отличие от изобретений не требуется ни наличия мировой новизны, ни изобретательского уровня, а в отличие от авторских произведений - оригинальности. В качестве ноу-хау могут выступать довольно простые технические и иные усовершенствования. Поэтому нельзя исключать, что ноу-хау будет создано в порядке выполнения трудовых обязанностей работника или, что происходит более часто, в порядке выполнения конкретного служебного задания.

Работодатель вполне может сказать работнику: "Подумай в течение этой недели, как ускорить вытачивание дверных ключей, сейчас обтачиваемый ключ никак не удается стабилизировать. Пока ты будешь что-то придумывать, норму выработки я тебе снижаю в два раза" .

Ноу-хау, которое будет создано по такому поручению (придерживать обтачиваемый ключ большим пальцем левой руки) явится служебным, причем созданным по прямому поручению работодателя и в рамках трудовых обязанностей работника. Я полагаю, что создатель ноу-хау не имеет права на получение за него особого вознаграждения сверх заработной платы. Наряду с этим мыслимы и такие ноу-хау, которые не входят в сферу трудовых обязанностей работника, но тесно с ними связаны. Они также должны считаться служебными, причем за них работнику должно выплачиваться определенное вознаграждение, уже независимо от его зарплаты и сверх нее.

Нормы о служебном секрете производства следовало бы сформулировать следующим образом: "Исключительное право на секрет производства, созданный работником в пределах своих трудовых обязанностей или в связи с выполнением трудовых обязанностей (служебный секрет производства), принадлежит работодателю. При этом, если служебный секрет производства создан работником в связи с выполнением трудовых обязанностей, он имеет право на получение вознаграждения от работодателя, размер которого определяется заключаемым им договором, а в случае спора - судом" .

/"Патенты и лицензии", 2012, N 7/

Гаврилов Э.П., доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права Национального исследовательского университета "Высшая школа экономики" (Москва), продолжает анализ изменений, которые следовало бы ввести в правовое регулирование использования ноу-хау.

Ключевые слова: развитие науки российского гражданского права, владельческая защита, владение и интеллектуальные права, договоры, касающиеся ноу-хау.

Gavrilov E.P., doctor of legal sciences, professor of civil law department of National research university Higher school of economics (Moscow, [email protected]), continues to analyze amendments which should be made in legal regulation of the use of know-how.

Key words: development of the Russian civil law"s doctrine, possessor"s protection, possession and intellectual rights, contracts relating to know-how.

Часть 2 Развитие науки российского гражданского права и владельческая защита

В науке российского гражданского права происходят огромные события: теория нашего гражданского права постепенно освобождается от советского прошлого, развивается ускоренными темпами, вбирает прогрессивные идеи, возникшие и воплощенные в жизнь в странах с развитым правопорядком. Можно отметить следующие этапы такого развития. Первый этап - принятие 31 мая 1991 г. Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик, которые, как известно, были введены в действие на территории Российской Федерации 3 августа 1992 г. Как отмечалось в литературе, это был первый перестроечный акт в сфере гражданского права.

Второй этап - принятие в 1994 - 2006 гг. Гражданского кодекса Российской Федерации, состоящего из четырех частей. ГК РФ значительно развил и углубил новые рыночные подходы к регулированию сферы имущественных отношений, которые были намечены в Основах гражданского законодательства 1991 г.

Сейчас мы находимся на третьем этапе обновления и развития науки российского гражданского права с одновременным воплощением в наше гражданское законодательство передовых научных идей. Этот этап начался с одобрения 7 октября 2009 г. Концепции развития гражданского законодательства <1> (далее - Концепция) и проекта Федерального закона "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" <2> (далее - проект).

<1> Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации / Вступ. ст. А.Л. Маковского. М.: Статут, 2009.
<2> Неофициальные проекты были обнародованы 14 сентября 2011 г. и 7 февраля 2012 г. Официальный проект внесен в Госдуму РФ 3 апреля 2012 г.

Названные Концепция и проект содержат ряд новых и, по моему мнению, передовых идей, которые намечается воплотить в нашем гражданском законодательстве. Я не берусь перечислять и тем более их оценивать. Остановлюсь лишь на идее владельческой защиты, поскольку она, я убежден, имеет прямое отношение к теме настоящей статьи.

Проблема владельческой защиты (господства лица над вещью) - одна из важнейших проблем гражданского права. Эта проблема на протяжении нескольких столетий (тысячелетий?) обсуждается и исследуется в научной правовой доктрине. В подтверждение этого сошлюсь лишь на две последние работы <3>. Впрочем, почти все научно-практические аспекты этой проблемы были хорошо и полно освещены в литературе еще 100 лет назад <4>, а потому последующие ее обсуждения при отсутствии надлежащего законодательного регулирования очень напоминают толчение воды в ступе.

<3> Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. 5-е изд., перераб. М.: Статут, 2010. С. 539 - 585; Белов В.А. Гражданское право. Особенная часть. Абсолютные гражданско-правовые формы: Учебник. М.: Юрайт, 2012. Т. III. С. 51 - 88.
<4> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. 9-е изд. М.: Изд. бр. Башмаковых, 1911. С. 212 - 234 (Особенная часть. Отдел 1. Вещное право. § 20. Владение).

В соответствии с проектом владение предполагается урегулировать как факт (фактическое отношение), как фактическое господство лица (владельца) над объектом владения (вещью). При этом владение не понимается как право на объект владения, хотя может осуществляться на основании какого-либо права на объект владения, включающего правомочие владения. Обычно таким правом является право собственности.

Владение доступно любому лицу. Два или большее число лиц могут быть одновременно владельцами одной вещи лишь в случае, предусмотренном законом или договором между ними. Не являются владельцами лица, имеющие доступ к объекту владения, в частности в силу трудовых отношений, в том числе работники юридического лица - владельца данного объекта.

Владение приобретается посредством установления фактического господства над вещью, в частности в результате вручения ее приобретателю. Приобретение владения может подтверждаться составлением акта приема-передачи или иного подобного документа. Лицо, названное в таком акте или документе, считается владельцем, пока судом не установлено иное.

Само по себе владение не является правом, однако любой владелец имеет право на защиту своего владения. Способ такой защиты - возвращение вещи во владение лицу, которое его лишилось. Кроме того, владелец может прибегнуть и к самозащите своего владения. Он вправе требовать от лица, самоуправными действиями которого нарушено владение, возмещения причиненного вреда в соответствии с главой 59 ГК РФ.

Требование владельца о защите владения удовлетворяется судом, если установлено, что вещь выбыла из его владения в результате хищения, самоуправства или иным путем помимо воли владельца. Если суд принимает решение о возврате объекта владения истцу, одновременно должен быть разрешен вопрос о возврате доходов и возмещении расходов. Вкратце в этом и состоит существо положений о владении вещами и о владельческой защите, которые намечается включить в ГК РФ в качестве подраздела "Владение" в раздел II "Вещное право" (ст. ст. 209 - 220 проекта).

Интеллектуальные права и понятие "владение"

Четвертая часть ГК РФ, как известно, устанавливает правовое регулирование имущественных и личных неимущественных отношений, касающихся интеллектуальной собственности, - нематериальных объектов, перечисленных в п. 1 ст. 1225 ГК РФ. Поскольку эти объекты нематериальны, понятие "владение" к ним не применяется: идеей владеть нельзя. А вот материальным предметом, вещью владеть можно. Именно поэтому право собственности, применяемое к вещам, включает правомочие владения, а исключительное право, применяемое к интеллектуальной собственности, хотя и являющееся по многим аспектам аналогом права собственности, никакого правомочия владения не содержит.

Исключительное право включает в свой состав лишь правомочие запрета использования охраняемого объекта, адресованное всем третьим лицам, правомочие использования охраняемого объекта самим владельцем исключительного права и правомочие распоряжения самим исключительным правом <5>.

<5> В некоторых случаях владелец исключительного права не имеет правомочия использования и правомочия распоряжения. Но это исключения, которые не опровергают общее правило.

В ст. 1232 ГК РФ указывается: "В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации признается и охраняется при условии государственной регистрации такого результата или такого средства" .

В соответствии с ГК РФ такая обязательная государственная регистрация предусмотрена для изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, селекционных достижений, товарных знаков и знаков обслуживания, наименований мест происхождения товаров. Это означает, что до момента государственной регистрации этих объектов исключительные права на них не признаются и не охраняются (хотя лица, подавшие заявки на такие объекты, получают права требования, касающиеся признания за ними соответствующих исключительных прав). При этом с момента государственной регистрации указанные объекты становятся известными всем третьим лицам, то есть становятся общедоступными <6>.

<6> В особом правовом режиме находятся секретные изобретения, которые, однако, также становятся общедоступными, но лишь среди лиц, имеющих допуск к государственной тайне.

Объекты интеллектуальных прав, которые пользуются охраной без государственной регистрации, начинают охраняться с момента их создания, выражения в какой-либо объективной форме. При этом такие объекты обычно вначале не являются общедоступными для любых третьих лиц. Они известны лишь какому-то узкому кругу лиц, иногда даже только одному лицу (творцу, разработчику).

В отношении лиц, которым эти объекты стали или постепенно становятся известны, начинают действовать исключительные права, возникающие в соответствии с нормами ГК РФ. Для этих лиц сразу и автоматически начинает действовать запрет использовать соответствующий объект в нарушение исключительного права. Естественно, что такой запрет не может относиться к лицам, которые не знают о существовании самого объекта, охраняемого исключительным правом. И лишь после того, как сам охраняемый объект станет общедоступным (именно это обычно имеет место в отношении подавляющего числа охраняемых исключительным правом объектов, за исключением ноу-хау, о котором будет сказано особо), право запрета охраняемого исключительным правом объекта начинает действовать для любых (всех) третьих лиц.

Однако это вовсе не означает, что между обладателями таких необнародованных охраняемых объектов и третьими лицами, которым сами эти объекты неизвестны, не возникает никаких правовых отношений. Они вместе с тем не могут возникать на основе исключительного права, принадлежащего правообладателю. Обладатель исключительного права не может запретить третьему лицу использовать объект, охраняемый исключительным правом, который неизвестен этому третьему лицу, что было бы равносильно такому запрету: "Запрещаю тебе использовать то, что принадлежит мне, хотя ты и не знаешь, что это такое". Такой запрет напоминал бы парадоксальный приказ из русской народной сказки: "Принеси то, не знаю что" .

Фактически правоотношение, возникающее между обладателем исключительного права на необнародованный объект и третьими лицами, которые не имеют сведений об этом объекте, является отношениями, аналогичными владельческой защите - защите от самоуправных действий, направленных на ознакомление с этим необнародованным объектом. Объектами этой новой, по существу, владельческой защиты должны быть любые сведения, не ставшие общедоступными, если их владелец принимает меры к их неразглашению, сохранению в тайне. В число таких объектов могут входить как сведения об объектах, охраняемых исключительными правами, так и иные сведения, в том числе сведения о поданных заявках на патент, заявках на выдачу свидетельства на товарный знак и другие подобные сведения. Более того, в число этих сведений должны входить и любые другие не ставшие общедоступными сведения об иных объектах, даже если они не могут в принципе стать объектами исключительных прав. Иными словами, предлагаемая владельческая защита должна предоставляться независимо от наличия у владельца какого-либо права на объект, не являющийся общедоступным.

Основным способом этой новой владельческой защиты должен стать не возврат объекта во владение лицу, которое его лишилось (нематериальный объект нельзя вернуть), а возложение на нарушителя обязанности:

во-первых, самому не использовать объект, к которому нарушитель самовольно получил доступ;

во-вторых, не сообщать сведений об этом объекте третьим лицам;

в-третьих, возместить владельцу убытки, если они возникнут в результате действий нарушителя.

Таким образом, как мы полагаем, эта новая владельческая защита не требует, чтобы на необнародованный объект имелось какое-то особое, например, исключительное право у самого владельца. Особенно большое значение эта новая владельческая защита будет иметь для обладателей секретов производства (ноу-хау). Поскольку ноу-хау существуют в правовых отношениях лишь до момента, когда они становятся общеизвестными, для этих объектов не требуется вообще никакого исключительного права.

Договоры, касающиеся ноу-хау

Как следует из изложенного выше, обладатель ноу-хау не имеет никаких исключительных прав на те необнародованные сведения, которыми он владеет. С учетом этого обстоятельства должны строиться и все договорные отношения, касающиеся ноу-хау. Такие договоры не могут быть договорами о распоряжении исключительным правом, они могут быть прежде всего договорами о передаче самих сведений или договорами о предоставлении этих сведений для использования.

Договоры о передаче сведений о ноу-хау состоят в том, что прежний владелец передает договорному партнеру определенные сведения, что должно подтверждаться актом приема-передачи или иным документом. Прежний владелец при этом должен забыть о ноу-хау. Эти договоры могут быть как возмездными, так и безвозмездными.

Договоры о предоставлении сведений о ноу-хау состоят в том, что у ноу-хау появляется второй (последующий) владелец. При этом следует исходить из того, что у ноу-хау может быть несколько владельцев. Такие договоры могут самым различным образом определять права договорных контрагентов, могут быть возмездными или безвозмездными и должны сопровождаться актом приема-передачи или другим подобным документом.

Указанные выше договоры подразумевают, что сведения о ноу-хау передаются (предоставляются) договорному партнеру с тем, чтобы последний мог использовать ноу-хау. Назовем их договорами первой группы.

В отличие от этих договоров, существуют договоры, когда владелец сведений о ноу-хау хотя и сообщает другому лицу сведения о ноу-хау, но это другое лицо не вправе использовать ноу-хау. Назовем их договорами второй группы. Сюда прежде всего относятся договоры между работодателем - обладателем ноу-хау и его работниками. Это гражданско-правовые (не трудовые!) договоры, возлагающие на работников обязанность не разглашать ноу-хау, не передавать сведения о ноу-хау другим лицам (включая супругов!) и не использовать ноу-хау в своем хозяйстве.

Во многих случаях такие договоры одновременно предписывают работникам использовать ноу-хау в своей трудовой деятельности. Но такое использование с точки зрения гражданского права не является использованием ноу-хау договорным партнером обладателя ноу-хау. Это использование ноу-хау самим работодателем, поскольку работник использует ноу-хау под контролем и для работодателя.

К договорам второй группы относятся также договоры, в соответствии с которыми обладатель ноу-хау сообщает сведения о ноу-хау лицам, которым он подчинен административно: финансовым, налоговым, контролирующим органам. Такие гражданско-правовые договоры возлагают на лиц, получивших сведения о ноу-хау, обязанность не разглашать ноу-хау, не передавать сведения о ноу-хау другим лицам и не использовать ноу-хау в своем хозяйстве. К этой группе относятся и предварительные договоры об ознакомлении с ноу-хау будущего партнера, заключаемые с целью подписания в дальнейшем договора первой группы.

Поскольку точное содержание ноу-хау должно быть отражено либо в приемопередаточном акте, либо в ином документе договора, любые договоры, касающиеся ноу-хау, следует заключать в письменной форме.

Заключение

Как было показано выше, у обладателя ноу-хау не возникает и не может возникать никакого исключительного права на ноу-хау, а договоры, касающиеся ноу-хау, не являются договорами о распоряжении исключительным правом. На ноу-хау возникает не исключительное право, а новая владельческая защита. В отличие от этого, разработчики нового российского гражданского законодательства предлагают ввести владельческую защиту лишь в отношении материальных объектов (вещей), а в отношении ноу-хау - сохранить ныне действующую конструкцию исключительного права, хотя она никак сюда не подходит.

В этой связи, конечно, можно было бы упрекнуть разработчиков Концепции и проекта в том, что они, совершенствуя первую и вторую части ГК РФ, забыли о существовании четвертой части ГК РФ, относящейся к ряду нематериальных объектов, ныне охраняемых гражданским правом. Хотя, по моему мнению, этот упрек был бы справедливым, но он был бы справедлив лишь частично, ведь лица, профессионально занимающиеся интеллектуальными правами, сами должны разрабатывать и предлагать подходящие правовые конструкции, не уповая ни на чужого, ни даже на своего дядю. Как говорится, "спасение утопающих - дело рук самих утопающих" .

Список литературы

Белов В.А. Гражданское право. ТАИ. Особенная часть. Абсолютные гражданско-правовые формы: Учебник. М.: Юрайт, 2012.
Близнец И.А., Гаврилов Э.П., Добрынин О.В. и др. Право интеллектуальной собственности: Учебник / Под ред. И.А. Близнеца. М.: Проспект, 2010.
Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М.: Экзамен, 2009.

Среди объектов интеллектуального права особое место отводится секрету производства (ноу-хау), который имеет особенности, выделяющие его на фоне иных объектов интеллектуального права. В статье проанализируем сущность, особенности, режим на прав на ноу-хау.

Понятие и юридическая характеристика

В соответствии со статьей 1465 Гражданского кодекса РФ, секрет производства - это определенная информация. При этом чтобы попадать под охрану законом эта информация должна:

Относиться к определенной сфере: например, к технике, экономике, управлению, производству. При этом перечень в законе не исчерпывающий.

Иметь прямое назначение по отношению к объектам интеллектуальной собственности в научно-технической сфере, либо к профессиональной деятельности. Приведем примеры по первому и второму основанию. Представим ситуацию, когда придумано техническое решение, но в качестве объекта патентного права не запатентовано, используется ограниченным кругом лиц, и только они извлекают выгоду.
Пример для второго случая: в качестве секрета производства применяется особый способ организации работы на предприятии, что существенно повышает эффективность деятельности.

Обладать действительной или потенциальной коммерческой ценностью. Так, эти сведения должны или уже приносить прибыль правообладателям или могут ее дать в перспективе.

Коммерческая ценность должна находиться в прямой связи с неизвестностью ноу-хау другими лицами. Так, правообладатели, реализуя ноу-хау на практике, добиваются значительно больших успехов в предпринимательстве, производстве, чем их конкуренты.

Обратимся к судебной практике, чтобы найти конкретные примеры ноу-хау. Так, в деле 33-17808/2016, которое рассматривал Санкт-Петербургский городской суд, установлено, что секретом производства (ноу-хау) являлись «разработки в области производства параконденсатных систем». Скорее всего, подобное можно было запатентовать как изобретение, однако организация не стала этого делать, извлекая выгоду только для собственного бизнеса. Другой классический пример ноу-хау — рецепт приготовления крылышек KFC.

Обратим внимание на соотношение понятий «секрет производства (ноу-хау)» и «коммерческая тайна». Если сравнить определения из Гражданского кодекса РФ и из ФЗ «О коммерческой тайне», то можно заметить, что они практически идентичны. Однако соотносятся они так: коммерческая тайна как режим может вводиться в отношении ноу-хау, однако это не всегда так, закон допускает и иные меры, которые могут сохранить конфиденциальность сведений.

На практике также далеко не всегда секрет производства обязательно охраняется в качестве объекта коммерческой тайны, хотя это случается довольно часто.

Режим прав на ноу-хау

Интересная норма закреплена в п. 2 статьи 1466 ГК РФ, которая регламентирует ситуацию, когда другое лицо может узнать о секрете производства, причем вне зависимости от лиц, которые были осведомлены о нем ранее. Такой случай вполне допустим: к примеру, одна и та же методика, повышающая эффективность производства, пришла в голову сначала одному предпринимателю, а потом другому. В таком случае закон наделяет обоих исключительными правами, причем права будут действовать независимо друг на друга.

Использовать ноу-хау можно любыми способами, не противоречащими закону, а также исключительным правом допускается распоряжаться, передавая его по лицензионному договору или по договору об отчуждении.

Есть также специальное условие прекращения исключительного права на секрет производства - когда третьи лица узнают о нем, и тем самым конфиденциальность информации утрачивается.

Обратите внимание, что исключительное право на этот объект не нуждается в регистрации. Кроме того, у него нет сроков охраны: пока конфиденциальность сохраняется, закон охраняет ноу-хау.

Оформление секрета производства (ноу-хау)

На практике возникает интересный вопрос: если ноу-хау не регистрируется и на него не выдается никаких документов, то как предпринимателю в принципе оформить его?

Напомним, что на секреты производства (ноу-хау) распространяется режим коммерческой тайны, однако так бывает не всегда. Распространение режима коммерческой тайны все-таки целесообразнее, так как в статьях 10-11 ФЗ «О коммерческой тайне» подробно прописан этот режим, и можно сделать выводы, какие документы потребуются, хотя отметим, что точного перечня нет, его определяет сама организация. Вместе с тем желательно иметь по крайней мере следующую документацию:

Документ, в котором будет закреплено, что конкретно относится к коммерческой тайне (ноу-хау);

Положение, где нужно прописать порядок доступа к конфиденциальной информации;

Отдельное положение о регулировании вопросов, связанных с использованием ноу-хау работниками организации.

Кроме того, каждого работника нужно знакомить с коммерческими сведениями под роспись с обязательством неразглашения информации. Также нужно вести учет всех лиц, которые осведомлены о секрете производства.

Что же касается второго способа, когда ноу-хау не является объектом режима коммерческой тайны, то здесь также можно все юридически закрепить подобным образом. Просто в документах употреблять не «информация, составляющая коммерческую тайну», а «секрет производства (ноу-хау)». С грамотной документацией в любом случае здесь будет надежней.

Передача исключительного права по договорам

Здесь есть отдельные нюансы, о которых нужно сказать.

Первое - даже когда отчуждение исключительного права на секрет производства произведено, закон предписывает лицу, которое передало право, сохранять коммерчески полезную информацию в тайне. Подобным образом обстоит дело и с лицензионным договором.

Кроме того, в ГК РФ умалчивается следующий момент: когда будет производиться раскрытие информации? Обычно это происходит в рамках переговоров до заключения какой-либо сделки, но здесь самое главное - взять обязательство с другого лица о неразглашении информации, иначе он, узнав об информации, просто не будет заключать договор.

Договоры о передаче прав на ноу-хау не регистрируются, так как объект - исключительное право на секрет производства - сам не подлежит регистрации.

Таким образом, секрет производства (ноу-хау) существенно отличается от других объектов промышленной собственности, что отразилось и на правовом режиме. Нельзя не отметить его колоссальную пользу для развития производства и предпринимательской деятельности.

Признаки ноу-хау

Анализируя оба определения, можно сформулировать признаки, характеризующие ноу-хау с предметной и правовой сторон.

1. Ноу-хау не относится к государственным секретам. Закон РФ «О государственной тайне» ограничивает объем сведений, которые, составляют государственную тайну и не могут рассматриваться как служебная и коммерческая тайны. После рассекречивания такой информации применительно к ней могут возникать уже гражданские правоотношения, в том числе и право на сохранение ее в тайне в качестве ноу-хау и, соответственно, право на возмещение причиненных убытков, связанных с незаконным получением и разглашением этой информации третьими лицами. Однако одновременно говорить об информации как о государственной тайне и как о ноу-хау неправомерно.

2. Под ноу-хау, помимо научно-технических решений, понимают также знания нетехнического характера, которые ранее в рамках существовавших правовых возможностей не охранялись. С этой точки зрения объектами ноу-хау могут являться, например, методы рациональной организации производства, в частности, графики профилактического ремонта оборудования, осуществляемого без остановки производства, результаты изучения конъюнктуры рынка, обзоры литературы, из которых можно получить информацию о технических и потребительских характеристиках конкурирующих товаров, и т.п.

3. Для ноу-хау, имеющего научно-технический характер, не имеет значения его уровень. Это могут быть как простейшие технические решения, так и решения, на которые их владелец мог бы получить патент на изобретение, но предпочел сохранить это решение в тайне.

4. Для того чтобы использовать ноу-хау, зачастую необходимо обладать специальными знаниями, т.е. быть специалистом в соответствующей области науки и техники. Ноу-хау не может быть прямо заимствовано из доступных источников, оно является результатом творческой работы, которую приходится делать в процессе подготовки и организации производства, изготовления и коммерческой реализации продукции. Ноу-хау можно определить как сплав знаний и опыта.

5. Ноу-хау связано непосредственно с производством любого рода. Большинство специалистов склоняется к тому, что к техническим ноу-хау можно относить только те решения, которые могут быть уже сегодня осуществлены промышленным путем. Это вполне логично, если вспомнить, что само понятие «ноу-хау» связывают, прежде всего, с»… ценностью в силу неизвестности другим». Действительно, о «ценности» можно говорить, когда эти знания и опыт непосредственно используются. В то же время, нельзя не отметить справедливость более широкого толкования, когда к ноу-хау относят новые знания, использование которых требует некоторого времени и дополнительных творческих усилий, т.е. они имеют «потенциальную» коммерческую ценность. Понятно, что в этом нет серьезного противоречия, поскольку действительную пользу от потенциальной разделяет только время.

6. Ноу-хау не защищаются патентами в стране, где оно создано, или в других странах. В противном случае, в силу обязательного опубликования заявочных материалов, патентных описаний, эта информация становится общедоступной и перестает быть ноу-хау по определению. Если ноу-хау становится общедоступным, то оно теряет коммерческую ценность для ее прежнего владельца, так как исчезает преимущество, определенное неизвестностью этих знаний для других.

7. Ноу-хау является секретом производства, что предполагает конфиденциальный режим его использования. Охрана ноу-хау со стороны владельца заключается в принятии целого ряда мер, помогающих сохранить его в тайне, а со стороны государства - в предоставлении владельцу ноу-хау права на защиту его имущественных интересов, выраженное в праве на возмещение убытков, причиненных несанкционированным получением или разглашением ноу-хау.

8. Признаком ноу-хау является «отсутствие свободного доступа на законном основании» к информации, составляющей ноу-хау. Под этим понимается: отсутствие какого-либо обнародования сведений в любых источниках (или средствах) информации; отсутствие свободного доступа на предприятие, к технологическому оборудованию, использующему ноу-хау, или непосредственно к информации, составляющей ноу-хау; невозможность без дополнительных творческих усилий понять ноу-хау по результатам его применения, например, технологии изготовления по товару.

Понравилась статья? Поделитесь ей

Распечатать статью